I-Détenir un immeuble en France par le biais d’une société luxembourgeoise c’étais le paradis (fiscal) …mais c’était avant.
La détention par une société luxembourgeoise d’un immeuble situé en France pose un enjeu de fiscalité internationale puisque tant l’Etat de situation de l’immeuble (la France) que l’Etat du domicile de la société (le Luxembourg) peut revendiquer le droit d’imposer les revenus procurés par l’immeuble.
La solution est à chercher dans la convention fiscale franco-luxembourgeoise conclue le 1er avril 1958, et inspirée du modèle OCDE. Pour autant, les dispositions de l’article 6.4 du “modèle”, dont la portée est de calquer le régime des entreprises sur la règle générale (l’imposition dans le pays de situation) en qualifiant les revenus des entreprises de “revenus fonciers”, n’y était pas reprise. En conséquence, se posait la question de la qualification d’un tel revenu pour savoir lequel des deux Etats (la France ou le Luxembourg) était en droit d’imposer ce revenu.
Et là …magique, aucun des deux états ne va se déclarer juridiquement en mesure d’imposer ce revenu.
Ainsi en France le Conseil d’Etat français, par l’arrêt “Sàrl Société d’Investissement Agricole et Forestier” du 18 mars 1994, a considéré qu’en l’absence de dispositions explicites dans la convention fiscale, il fallait en revenir au droit interne pour qualifier le revenu, avant de retourner à la convention fiscale pour imposer le revenu ainsi qualifié, conformément aux règles qui lui sont applicables.
Ce faisant, le conseil d’Etat a d’abord constaté qu’en droit interne français, les revenus immobiliers des entreprises (sociétés opaques) relèvent de la catégorie bénéfices commerciaux (art 206.1 du Code Général des Impôts français).Puis il a constaté qu’aux termes de l’article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, les revenus relevant de cette catégorie sont exclusivement imposables dans le pays où l’entreprise dispose d’un établissement stable, et qu’un immeuble ne constituait pas à lui seul un établissement stable pour en conclure que les revenus générés par les biens immobiliers situés en France et appartenant à cette société luxembourgeoise devaient être imposés au Luxembourg.
Mieux encore, l’administration fiscale française va s’incliner devant cette décision par une instruction administrative française du 11 août 2000.
Mais également au Luxembourg la Cour administrative Luxembourgeoise par son arrêt « La Costa S.à.r.l » du 23 avril 2002, jugeait que les revenus de biens immobiliers situés en France revenant à une société de capitaux Luxembourgeoise ne pouvaient pas être imposés au Luxembourg.
La conjugaison des positions française et luxembourgeoise conduiait à une exonération fiscale des revenus immobiliers français d’une société luxembourgeoise.
Mais cette niche fiscale ,c’étais avant le 24 novembre 2006 date à laquelle le Luxembourg et la France ont signé un avenant afin de résoudre la double non taxation des sociétés luxembourgeoises propriétaires d’immeubles en France sans y avoir un établissement stable.
Ainsi depuis le 01 janvier 2008 les revenus des biens immobiliers sont taxables dans le pays de situation des biens et non plus comme des revenus industriels et commerciaux nécessitant la présence d’un établissement stable pour être taxable.
Une SARL créée en France en 1993, détenait des immeubles en France par l’intermédiaire de plusieurs SCI.
Par une assemblée générale en date du 29 décembre 2006, la SARL H a, après avoir procédé le 26 décembre à la fusion-absorption des SCI dont elle détenait alors l’intégralité des parts, décidé de transférer son siège social au Luxembourg.
II-Modifier la date de clôture de l’exercice fiscal pour échapper au conséquence de la modification de la modification de la convention fiscale franco luxembourgeoise n’étais pas une bonne idée.
Depuis sa création, la société clôturait ses exercices sociaux le 31 décembre de chaque année civile.
Mais brusquement (pourquoi ? ) l’assemblée générale extraordinaire des associés du 28 décembre 2007 a décidé la modification de la date de clôture de l’exercice 2007 de la SARL, pour la porter rétroactivement, du 31 décembre au 30 novembre 2007 .Conséquence de cette modification la société a débuté l’exercice suivant le 1er décembre 2007 et l’a clôturé le 30 novembre 2008.
Et (hasard ?) entre le 17 et le 27 novembre 2008 la SARL H a procédé à huit ventes immobilières.
L’administration fiscale française a procédé à un contrôle fiscal portant sur les exercices 2007, 2008 et 2009 et a mis en demeure la SARL de déposer ses déclarations de résultats des exercices clos en 2007 et 2008.
L’administration a estimé que la modification de la date de clôture de l’exercice 2007 avait eu pour seul objet de faire échec à l’application de l’avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise dont l’entrée en vigueur le 1er janvier 2008 rendait imposables en France les plus-values de cession des biens.
Le Comité de l’abus de droit fiscal a estimé que c’était seulement en raison de l’entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de l’avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise, qui a eu pour conséquence de rendre ces plus-values imposables en France, que la SARL a modifié la date de clôture de son exercice.
Partant, le Comité a considéré que la modification de la date de clôture de l’exercice n’avait été inspirée par aucun autre motif que celui d’éluder l’impôt auquel les plus-values réalisées auraient été soumises en application de la convention franco-luxembourgeoise.
Le Comité a en conséquence émis l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Enfin, le Comité a estimé que la SARL H devait être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts et a émis l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Cette décision logique en droit est un rappel à l’ordre : la modification de la date de clôture de l’exercice social n’est pas qu’un simple acte de gestion.
Eric DELFLY
Vivaldi-Avocats
