Traitement fiscal des garanties d’actif et de passif

Eric DELFLY
Eric DELFLY  - Avocat associé

 

SOURCE : CE 8ème et 4ème s-sect. 24 juin 2013, n° 350451 mentionné dans les tables du recueil LEBON

 

            I –

 

La solution est loin d’être inédite, mais les décisions sont tellement rares en la matière que l’arrêt vaut piqure de rappel, surtout lorsque, comme en l’espèce, la décision sera mentionnée dans les tables du recueil Lebon.

 

Ce type de litige tient généralement de la confusion sur la nature juridique et corrélativement, sur le traitement fiscal entre deux types de garantie :

 

d’une part, la garantie de type indemnitaire par laquelle le cessionnaire garantit l’accroissement du passif par rapport à un bilan de référence sans compensation possible avec l’accroissement d’actif ;

 

d’autre part, avec la garantie de révision de prix qui permet de revoir le prix à la baisse selon les modalités contractuellement convenues en cas d’actif net inférieur aux déclarations contenues dans la GAP et ses annexes.

 

VIVALDI-CHRONOS avait déjà publié un commentaire sur ce traitement fiscal dans sa news du 26 juillet 2012[1] auquel les lecteurs pourront directement se référer pour une application des textes de la jurisprudence déjà rendue en la matière.

 

En général, lorsque la convention de garantie est bien rédigée, il n’y a aucun problème juridique et corrélativement fiscal. C’est lorsque que la rédaction reste approximative, qu’il appartient au Juge d’interpréter la loi des parties et corrélativement, d’en déduire si la garantie est de type indemnitaire (reconstitution du patrimoine) ou de valeur (clause de révision de prix).

 

Ce problème d’interprétation se pose avec la même acuité devant la juridiction administrative (pour le traitement fiscal), que civil (pour l’interprétation de la portée de l’engagement).

 

            II –

 

Sans parler de convergence de jurisprudence, on peut quand même parler d’identité de raisonnement, de sorte que certaines décisions rendues par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation peuvent contribuer utilement à une réflexion globale, c’est-à-dire juridique et fiscale en réponse à une imperfection de la rédaction de la convention.

 

Ainsi, pouvons-nous aisément soutenir :

 

« Qu’en l’absence de stipulation pour autrui consentie au profit de la société cédée, une garantie de reprise de passif conclue entre le cédant et le cessionnaire désigné comme bénéficiaire de cette garantie est une convention de garantie de prix profitant à ce dernier (…). »[2]

 

De la même manière, est-il possible d’établir une distinction :

 

 

si le bénéficiaire de la garantie est la société cédée. Il s’agit d’une garantie indemnitaire. Inversement, si la convention stipule expressément qu’il s’agit d’une garantie indemnitaire, alors le bénéficiaire est la société cédée, dans ce cas, la totalité du passif nouveau peut constituer une créance sur le cédant[3], alors que les flux financiers doivent être comptabilisés et pris en compte fiscalement chez le débiteur comme une dette, et chez le créancier, comme une créance assujettie à l’IS ;

 

à l’inverse, si le bénéficiaire de la garantie est l’acquéreur, ou si la convention renvoie expressément à une modalité de révision de prix, le montant des sommes versées ne pourra être calculé par référence à la variation de l’actif net ayant servi à la détermination du prix[4].

C’est vraisemblablement en respectant cette logique, que le bénéficiaire de ce qui a été qualifié par la loi des parties « Convention de garantie de passif » a décidé de ne pas intégrer dans l’assiette de son IS les sommes reçues au titre de ce qu’il a estimé être une révision de prix. Et sur ce point, son analyse a été admise par la Cour Administrative d’appel de PARIS[5] dont la décision a été frappée de pourvoi.

 

            III –

 

C’était sans compter sur la position du Conseil d’Etat qui, s’emparant des maladresses rédactionnelles, a considéré que la référence à une notion de garantie de passif permettait de qualifier la nature de la créance d’indemnitaire, ce qui la faisait rentrer de facto dans l’assiette de l’IS.

 

Il faut vraisemblablement comprendre de ce qui précède que la Haute juridiction administrative s’est, pour fonder sa décision, appuyée sur la définition qu’avaient donné les parties de leur garantie, sans rechercher si le mode de fonctionnement de celle-ci ne permettait pas une autre qualification, et notamment celle de garantie d’actif et de passif, qui pour le coup, porterait sur une révision de prix.

 

Ce qui nous ramène à une préoccupation essentielle dans la rédaction de ce type de convention : la précision des termes employés. En effet, c’est de la rigueur rédactionnelle que les juridictions commerciales ou administratives puiseront leur décision, que ce soit pour interpréter la portée des engagements des parties ou du traitement fiscal des sommes qui ont été versées à l’occasion de cette garantie.

 

 

Eric DELFLY

VIVALDI-Avocats


[2] Cass. Com. 11 mars 2008, n° 06-20.738 ou Cass. Com. 11 septembre 2011, n° 11-13.167

[3] Il faut bien entendu tenir compte des modalités stipulées à l’acte

[4] En tenant là encore compte des stipulations de l’acte, mais dans ce cas, leur traitement fiscal dépendra du régime fiscal attaché aux cessions de titres de participation

[5] CAA PARIS 28 avril 2011, n° 08PA06254

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