I – Ouverture de la sauvegarde
Art. L. 621-1 et L. 621-2 modifiés
L’ouverture de la procédure collective est désormais fermée aux juridictions qui ne peuvent plus se saisir d’office. Par la même occasion, l’extension de la procédure déjà ouverte à d’autres entités n’est pas possible sur saisine d’office. Cette modification salutaire est destinée à consacrer la décision du Conseil constitutionnel du 7 décembre 2012 [1] qui constatait la non constitutionalité de la saisine d’office.
Désormais l’ouverture de la sauvegarde est à la seule initiative du débiteur, et son extension, à celle du débiteur, du mandataire judiciaire, de l’administrateur ou du ministère public.
Art. L. 621-3 modifié
Il s’agit d’une modification essentiellement technique permettant à la demande de l’administrateur, la reconduction pour 6 mois de la première période d’observation, lorsqu’elle n’a pas pu conduire à l’élaboration d’un plan de sauvegarde.
La durée maximale de la période d’observation reste inchangée : 12 mois. Elle peut être exceptionnellement prolongée sur requête du ministère public pour une période supplémentaire de 6 mois ce qui porterait la période maximale d’observation à 18 mois.
Art. L. 621-4 modifié
Le projet d’ordonnance prévoyait d’enrichir l’alinéa 1 de la phrase suivante :
« le juge commissaire, une fois désigné, ne peut siéger, à peine de nullité du jugement, dans la formation de jugement, ni participer aux délibérés »
L’ordonnance définitive a conservé le principe, mais sous la forme d’un article plus général, l’article L662-7 nouveau, qui interdit la présence du juge commissaire dans toutes les formations de jugement ou lors des délibérés, à peine de nullité des jugements. Il s’agit là d’un ajout important, allant dans le sens de la recherche d’un procès équitable.
En revanche, le dernier alinéa du texte est modifié conformément au projet :
« les mandataires de justice et les personnes mentionnées à l’alinéa précédent (commissaire priseur, huissier de justice, notaire ou courtier en marchandise) font connaître sans délai au tribunal tout élément qui pourrait justifier leur remplacement ».
Le débiteur (mais aussi le ministère public) peut désormais demander au tribunal la nomination d’un administrateur judiciaire même si les conditions de sa désignation obligatoire fixée par un décret en Conseil d’Etat ne sont pas réunies. Lors de la période d’observation le mandataire judiciaire est également autorisé à solliciter la désignation d’un administrateur à ses cotés.
De fait, cette modification législative ne change rien à la pratique judiciaire, puisque la désignation d’un administrateur judiciaire fait souvent l’objet d’échanges entre le débiteur, le parquet lorsqu’il est présent à l’audience, et le tribunal lors de l’audience d’ouverture. Par ailleurs, pendant la période d’observation, il arrivait déjà que le mandataire judiciaire inquiet sur l’évolution de l’entreprise, ou insuffisamment renseigné sur son évolution, sollicite le recours à un administrateur judiciaire. Rappelons à cet égard que la période d’observation n’autorise la création d’aucune nouvelle dette non réglée.
La réelle nouveauté se situe au niveau de l’alinéa 5 qui renforce les pouvoirs du ministère public dans le cadre de la désignation de l’administrateur. Désormais, le tribunal devra motiver sa décision à chaque fois qu’il rejettera la nomination d’un administrateur dont le nom est suggéré par le parquet. Avant, l’obligation de motivation ne concernait que le refus à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde qui faisait suite à un mandat ad hoc ou à une procédure de conciliation.
Le nouveau texte autorise également les institutions représentatives du personnel d’entreprise « dont le nombre de salariés est au moins égal à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat » à suggérer le nom d’un administrateur judiciaire, mais contrairement au projet, le tribunal n’est pas tenu de motiver le refus de cette proposition qui de surcroit devait intervenir en fonction de critères à préciser par un décret pris en Conseil d’Etat.
Ce pas en arrière est heureux. Le projet instaurait une cacophonie procédurale qui permettait au débiteur, au ministère public et aux représentants du personnel de suggérer le nom d’un administrateur à charge pour le tribunal de motiver librement le refus de proposition du ministère et selon des contraintes réglementaires. son rejet de la proposition émanant des institutions représentatives du personnel. Une telle écriture aurait en définitive permis aux institutions représentatives du personnel de prendre le pas sur la nomination d’un administrateur judiciaire, ce qui n’est ni logique, ni souhaitable.
Art. L. 621-7 modifié
Le nouveau texte institutionnalise les modalités de remplacement du mandataire judiciaire, du mandataire, de l’administrateur judiciaire ou de l’expert.
La demande peut en être faite directement par le créancier, alors que le débiteur doit passer par le canal du juge commissaire, ce qui semble induire la possibilité pour le juge commissaire de ne pas répercuter cette demande au tribunal.
Rien n’interdit dans ces conditions au débiteur d’en faire la demande directement à l’audience, puisque le tribunal peut également se saisir d’office du remplacement des organes de la procédure
Art. L. 621-10 modifié
Le texte nouveau ajoute parmi les obligations de désigner parmi les contrôleurs, un représentant d’une des administrations fiscales ou sociales. Désormais, le nombre de contrôleurs, limité à 5, doit comprendre lorsqu’il y a pléthore de demandes :
– Un créancier titulaire d’une sureté ;
– Un créancier chirographaire ;
– Une administration fiscale ou sociale.
Dont acte, mais la désignation d’un contrôleur étant ouverte pendant toute la période d’observation, que se passe-t-il si le tribunal nomme 5 contrôleurs parmi ceux qui en ont fait la demande pour ensuite s’apercevoir qu’il ne peut plus procéder à la nomination d’un contrôleur issu d’une des administrations fiscale ou sociale ?
Appartiendra-t-il en définitive au tribunal de refuser la nimination d’un contrôleur au seul motif qu’il faut laisser des places vacantes pour des candidatures de contrôleurs …dont la place est réservée?
II – L’entreprise au cours de la période d’observation
Art. L. 622-7 II modifié
Désormais, le « le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou transiger ».
En d’autres termes, le plan de sauvegarde peut être préparé par une cession d’actifs de la société, et pourquoi pas de branche d’activité autonome. La modification met toutefois en place une procédure de sécurité : « néanmoins, si cet acte est susceptible d’avoir une incidence sur l’issue de la procédure, le juge-commissaire ne peut statuer qu’après avis du ministère public »
De la même manière, le juge commissaire peut toujours autoriser le débiteur à payer des dettes antérieures à l’ouverture de la procédure collective, mais il n’a plus à prendre sa décision en tenant compte de la valeur vénale du bien à revenir dans le patrimoine du débiteur
Art. L. 622-10 modifié
Désormais le tribunal lorsqu’aucun plan de sauvegarde n’a été adopté, peut, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire ou du ministère public, convertir la sauvegarde en redressement judiciaire, lorsque la procédure de sauvegarde conduirait « de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. »
Cette conversion d’apparent bon sens n’a aucune légitimité en droit. En effet le redressement judiciaire est réservé aux entreprises en situation de cessation des paiement, et non aux entreprises qui sont presque ou seront bientôt en état de cessation des paiements (avant l’heure, c’est pas l’heure, et après l’heure…).
En revanche, le toilettage de la loi de sauvegarde aurait mérité la suppression de la possibilité pour le tribunal (alinéa 2) de se saisir d’office d’une conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire. Sur ce point, Vivaldi Avocats a déposé une QPC devant la Cour d’appel de Douai.
Art. L. 622-13 modifié
L’ouverture d’une procédure collective entrainait l’obligation, pour le débiteur, de payer selon une formule familière consacrée par la profession « au cul du camion ». Pour autant, le texte autorisait la négociation de délais de paiement, ce qu’interdit désormais l’article L622-13 modifié qui est ainsi rédigé :
« au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution, qu’il disposera des fonds nécessaires pour remplir cette obligation ».
Désormais tout achat en période d’observation doit se faire comptant… ce qui ne pourra que … contenter les créanciers.
Art. L. 622-20 modifié
C’est encore l’eternel débat sur la procédure collective d’une société dont le capital n’a pas encore été entièrement libéré. Désormais, « le mandataire judiciaire a qualité pour mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui ».
De fait, c’était déjà un peu le cas puisqu’en général le tribunal conditionnait l’adoption du plan de sauvegarde à la libération complète du capital. Si vous êtes débiteurs, rien ne semble interdire la réduction du capital avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde, ce qui aurait pour effet de régler le problème. Mai sen contre partie vous aurez toutes les chances de vous mettre à dos le tribunal et les organes de la procédure.
Art. L. 622-24 modifié
Le texte ne fait qu’entériner la jurisprudence de la Cour de cassation sur la date à laquelle le créancier, relevé de sa forclusion, doit déclarer sa créance. Désormais : « lorsque le créancier a été relevé de forclusion, conformément à l’article L. 622-26, les délais ne courent qu’à compter de la notification de cette décision ».
Par ailleurs, les organismes fiscaux et sociaux autorisés à déclarer à titre provisionnel doivent, à peine de déchéance de leur droit, déclarer à titre définitif, dans le délai fixé par le tribunal lors du jugement d’ouverture pour vérifier le passif, mais il est ajouté : « Toutefois, si une procédure administrative d’établissement de l’impôt a été mise en oeuvre, avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire ou le liquidateur ».
Art. L. 622-26 modifié
L’article L. 622-26 du Code de commerce (relevé de forclusion) précise, in fine, que « par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l’impossibilité de connaître l’existence de leur créance avant l’expiration du délai de six mois». Est ajouté que « par exception, le délai ne court qu’à compter de la date à laquelle le créancier, qui établit avoir été placé dans l’impossibilité de connaître l’obligation du débiteur avant l’expiration du délai de six mois précité, ne pouvait ignorer l’existence de sa créance ».
Le texte s’aligne sur la position adoptée par la Cour de cassation le 5 septembre 2013 [2]
III – Elaboration du bilan Economique, Social et Environnemental (ESE)
Art L. 623-2 modifié
Parmi les personnes auxquelles le juge-commissaire peut s’adresser pour obtenir communication des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur, sans que le secret professionnel ne puisse lui être opposé, sont ajoutés « les notaires ». Cet ajout est nécessaire et louable mais l’obstacle du secret professionnel était loin d’être insurmontables pour le mandataire ou l’administrateur qui avaient toujours la possibilité de saisir la juridiction de droit commun pour obtenir la communication auprès de tiers d’informations au titre des mesures in futurum.
IV – Détermination du patrimoine du débiteur
Art L. 624-20 nouveau
Il s’agit d’un texte nouveau, ainsi rédigé : « le jugement d’ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social ».
L’articulation de ce texte avec le L622-20 déjà commenté semble un peu mystérieuse. A quoi sert-il que le mandataire ait qualité pour mettre en demeure les associés ou actionnaires de libérer le capital alors que cette obligation s’impose à ceux-ci dès l’ouverture de la procédure collective ?
Doit-on comprendre par la combinaison de ces deux textes que le mandataire a qualité pour solliciter et obtenir la condamnation des associés ou actionnaires au paiement des sommes nécessaires à libérer le capital, ce qui lui permettrait, titre exécutoire en moins, d’engager les procédures d’exécution pour récupérer les fonds ?
V – Plan de sauvegarde
Art L. 626-3 modifié
Cet apport de l’ordonnance ainsi rédigé « en cas d’augmentation du capital social, les associés ou actionnaires peuvent bénéficier de la compensation dans les conditions prévues à l’article L. 626-17 ».
Il s’agit de favoriser l’augmentation de capital en permettant aux associés de payer l’augmentation en procédant par compensation avec tout ou partie de leur compte courant.
La même observation peut être répétée lorsqu’il s’agit de libérer le capital social, l’opération pouvant être réalisée grâce à la compensation totale ou partielle avec le compte courant d’associé (article L.626-17 non modifié)
Attention toutefois, cette compensation n’est possible qu’avec les comptes courants admis au passif de la procédure collective.
Enfin, rien n’interdit à ce qu’un créancier titulaire d’une créance admise à la procédure collective puisse souscrire à l’augmentation de capital qu’il exécutera par compensation avec sa créance admise, cependant l’arrivée de ce nouvel actionnaire ou associé doit être agréé par l’assemblée générale, lorsque des clauses existent statutairement, à la différence de l’article L. 626-3 ancien qui disposait que : « les clauses d’agrément sont réputées non écrites »
Art L. 626-16-1 nouveau
Pendant au retour au respect des dispositions statutaires sur l’agrément des nouveaux actionnaires ou associés, le texte nouveau permet quand même au tribunal de s’affranchir des règles de majorité qualifiée en ordonnant, dans sa décision adoptant le plan de sauvegarde, qu’à défaut d’agrément des nouveaux actionnaires lors d’une première assemblée générale, l’assemblée peut une seconde fois être convoquée pour statuer sur la même demande avec une application « des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité ».
Très clairement, l’associé/actionnaire majoritaire garde le contrôle de son entreprise en sauvegarde dans la mesure où, quelle que soit l’AG, il disposera de la majorité nécessaire à agréer ou à rejeter le nouvel entrant. A l’inverse, les minoritaires perdent leur droit à s’opposer à ce nouvel entrant puisqu’à la deuxième assemblée la majorité qualifiée prévue par les statuts peut ne plus être requise.
Pour mémoire, le tribunal donne mandat à l’administrateur de convoquer une telle assemblée générale extraordinaire.
Art L. 626-18 modifié
L’alinéa 7 est ainsi modifié : « le crédit preneur peut lever l’option d’achat avant l’expiration des délais prévus au présent article ; il doit alors payer l’intégralité des sommes dues, dans la limite de la réduction dont elles font l’objet dans le plan sous forme de remises ou de délais ».
Contrairement aux premiers commentaires de l’ordonnance qui ont été publiés, Vivaldi-Chronos estime que cette mesure ne défavorise pas le crédit bailleur. Elle met simplement fin à un vide juridique qui a pu se créer entre la position adoptée par la Cour de cassation sur les conditions de levée d’option d’un crédit bail pendant la période d’observation ou après l’adoption du plan, et la loi de sauvegarde.
Très concrètement, les loyers de crédit bail non réglés avant l’ouverture de la procédure collective sans que le bailleur ait notifié la déchéance du crédit bail, sont moratoriés avec les autres dettes du plan. Pour autant, la Cour de cassation juge qu’à chaque fois que le contrat de crédit bail l’impose, la levée d’option ne peut être opposable au crédit bailleur que si le débiteur est à jour de la totalité de ses loyers (en ce compris ceux dus avant l’ouverture de la procédure collective).
Le vide juridique se crée à la date où le crédit bail vient à son terme au cours de la période d’exécution du plan. En effet, à cette date les loyers déclarés au passif n’ont pas été soldés (le plan est en cours d’exécution) de sorte que le crédit preneur ne peut pas lever l’option, ce qui l’oblige concrètement, la convention étant arrivée à son terme, à rendre les clés au crédit bailleur, faute pour lui de pouvoir lever l’option.
Le nouveau texte permet ainsi au crédit preneur en plan de sauvegarde de payer par priorité le crédit bailleur et ainsi solder sa dette de loyers nonobstant les dispositions du plan pour pouvoir lever l’option.
Art L. 626-26 modifié
Le texte modifié permet désormais au commissaire à l’exécution du plan de saisir le tribunal d’une demande de modification substantielle du plan « au profit des créanciers » mais « lorsque la situation du débiteur » le permet.
Très concrètement et c’est une nouveauté qui mérite d’être soulignée, le délai du plan peut être raccourci si le redressement de l’entreprise est meilleur que les perspectives retenues par le tribunal lorsqu’il a arrêté la durée du plan.
Il est évident que cette modification se fera à l’insu du débiteur qui n’a pas de raison objective de ne pas aller au bout du crédit fournisseur gratuit dont lui a fait bénéficier le plan.
Art L. 626-30-2 modifié
Tout créancier membre d’un comité peut soumettre un projet de plan de sauvegarde. Celui-ci doit être désormais présenté au seul administrateur, le débiteur étant exclu de ce processus.
L’objectif recherché par cette modification reste mystérieux. En effet, l’intérêt pour un tel créancier de présenter un plan ne porte que sur l’immixtion dudit créancier au capital social du débiteur, qui pourrait être réalisée notamment par compensation avec tout ou partie de sa créance admise au passif de la procédure collective. Pour autant il a été expliqué plus haut que les règles statutaires sur l’agrément lui étaient opposables au moins dans la limite du droit commun. Dans ces conditions, il est exclu que le créancier puisse s’inviter au capital social sans au moins avoir reçu l’accord de l’associé ou actionnaire majoritaire.
Il faut quand même admettre que dans de très rares hypothèses de sociétés cotées en procédure collective, un tel « putsch » puisse être réalisé contre l’avis de l’actionnaire principal qui dirige la société, sans pour autant disposer de la majorité des voix en assemblée général.
Vivaldi-Chronos n’a pas connaissance de la réunion d’une telle situation dans les procédures antérieurement ouvertes.
Art L. 626-30-3 nouveau
Le gouvernement persiste et signe dans l’accompagnement du dispositif d’adoption d’un plan à l’insu du débiteur, et plus précisément de ses représentants.
Dans une telle hypothèse, la préparation d’un tel plan doit être soumise à l’avis des représentants du personnel.
Art L. 626-31 modifié
Le texte renforce les droits des comités de créanciers, puisque le tribunal doit veiller à ce que l’intérêt des créanciers soit suffisamment protégé et que le vote dans les comités soit intervenu conformément au texte.
VI – Sauvegarde accélérée
Art L. 628-1 à L628-5 nouveaux
La sauvegarde anticipée est morte, vive la sauvegarde accélérée !
Pour pouvoir y prétendre, le débiteur :
– Doit être engagé dans une procédure de conciliation qui justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise ;
– Qui a recueilli un soutien suffisamment large des créanciers (des principaux à tout le moins) ;
– Qui dispose de comptes (consolidés le cas échéant) certifiés par un commissaire aux comptes ou un expert comptable ; – Dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan sont supérieurs à des seuils fixés par décret.
S’il remplit ces conditions, le débiteur peut même prétendre à la sauvegarde accélérée, même s’il est en état de cessation des paiements, à la condition que cet état soit inférieur à 45jours.
Très concrètement, la sauvegarde accélérée est la phase 2 du plan de conciliation, qui voit ainsi son efficacité renforcée.
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Ces dispositions entrent en vigueur pour les procédures ouvertes à partir du 1er juillet 2014.
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Eric DELFLY
Vivaldi-Avocats
[1] Conseil constitutionnel n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012
[2] Cass. Com., QPC 5 septembre 2013, n°13-40034, FS – P+B
