Texte : article 1735 ter du CGI
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L’article 78, dont la constitutionnalité était contestée, a été déclarée constitutionnel par une décision du Conseil Constitutionnel du 29 décembre 2014 (n°2014-707 DC).
Pour mémoire, l’aggravation des sanctions posées par l’article 97 de la LF 2014 avait été déclarée inconstituttionnelle par une décision du Conseil Constitutionnel du 29 décembre 2013 (n°2013-685 DC)
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I – Rappel : Entreprises soumises à la documentation sur le prix du transfert
Textes :
– Article L13 AA du LPF
– Article 57 du CGI
Il s’agit des entreprises dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan est supérieur ou égal à 400 M€. Dès que le seuil est atteint, l’obligation documentaire s’étend aux sociétés mère et filles.
Ces entreprises doivent tenir à la disposition de l’administration une documentation permettant de justifier leur politique de prix de transfert, qui comporte au moins deux parties :
1. Information générale sur le groupe : activité / actifs incorporels / politique générale de prix du transfert ;
2. Information spécifique au groupe : description des flux intragroupe et entre partenaires du groupe et présentation de la méthode de détermination des prix de transfert en procédant à une analyse des comparables ;
L’objectif pour l’administration est de se référer à cette documentation pour vérifier si les prix de transfert pratiqués sont les mêmes que ceux qui auraient été convenus si les relations avaient été nouées entre entreprises totalement indépendantes.
A défaut, le bénéfice transféré à l’étranger est réintégré au résultat sur le fondement de l’article 57 du CGI.
II – Amende pour non respect de l’obligation documentaire
Texte : Article 1735 ter du CGI
Désormais, l’administration dispose d’un montant minimum et maximum à appliquer qu’elle peut moduler en fonction de la gravité du manquement constaté. Pour mémoire, ces manquements peuvent être maximum en l’absence de documentation ou variable en fonction de la gravité des lacunes.
Seuils :
Minimum : 10.000 € par société et par exercice ;
Maximum : le plus élevé des deux montants suivants :
0,5 % des transactions intragroupes concernées par le manquement
5 % des rectifications du résultat intervenant au visa de l’article 57 du CGI.
L’amende s’applique à toutes les procédures de contrôle dont l’avis de vérification est postérieur au 1er janvier 2015.
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NDLR : il est reproduit ci-après les considérants du Conseil Constitutionnel ayant conduit à déclaration d’inconstitutionalité de l’article 97 de la LF 2014.
« 94. Considérant que l’article 97 modifie cet article 1735 ter pour remplacer la référence à « 5 % des bénéfices transférés » par une référence à « 0,5 % du chiffre d’affaires » ; 95. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions portent atteinte au principe de proportionnalité des peines ; 96. Considérant que l’article 8 de la Déclaration de 1789 dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires. . . » ; qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant. . . la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ; que l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d’appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s’assurer de l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue ; 97. Considérant qu’en réprimant d’une peine dont le montant peut atteindre 0,5 % du chiffre d’affaires le défaut de réponse ou la réponse partielle à une mise en demeure adressée par l’administration en matière de contrôle des prix de transfert, le législateur a, s’agissant du manquement à une obligation documentaire, retenu un critère de calcul du maximum de la peine encourue sans lien avec les infractions réprimées et qui revêt un caractère manifestement hors de proportion avec leur gravité ; que, par suite, l’article 97 doit être déclaré contraire à la Constitution ; »
Corrigeant ses erreurs, le Gouvernement a réécrit le texte de l’article 1735 ter du CGI qui a ainsi échappé à la censure aux motifs ci-après repris :
« 48. Considérant que, pour le calcul du plafond de l’amende instituée par l’article 1735 ter, le taux de 0,5 % n’est appliqué qu’au montant des seules transactions pour lesquelles les documents ou compléments spécialement désignés et réclamés par mise en demeure de l’administration n’ont pas été mis à sa disposition ou ne l’ont été que partiellement ; que le législateur a retenu un critère de calcul du maximum de la peine encourue en lien avec les infractions réprimées ; que, pour la détermination du plafond d’une amende prononcée en proportion de la gravité des manquements réprimés, le taux de 0,5 % appliqué à ce montant n’est pas manifestement hors de proportion avec la gravité de ces infractions ; que, par suite, le grief tiré de la violation du principe de proportionnalité des peines doit être écarté ;
49. Considérant que l’article 78, qui ne méconnaît aucune autre exigence constitutionnelle, doit être déclaré conforme à la Constitution. »
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Eric DELFY
Vivaldi-Avocats
