Branche du droit ayant pour objet les règles applicables aux contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins, le Droit de la commande publique connaît une importante évolution ces dernières années.

Détaché du droit commun des contrats issu du Code civil, auquel il apporte un grand nombre de règles dérogatoires, le droit de la commande publique est une matière de plus en plus sensible à raison, en particulier, de l’enjeu croissant pour les opérateurs économiques, en période de récession ou l’on observe un ralentissement des marchés privés, de se positionner efficacement sur les marchés publics.

Entre autres facteurs d’évolution, l’on observe également que les opérateurs privés ne sont plus les seuls à répondre aux appels d’offre.

En effet, les collectivités locales présentent de plus en plus fréquemment des offres, ce qui n’est pas sans interroger le juriste sur les risques en termes, tant d’égalité concurrentielle que de conflits d’intérêts.

A ces facteurs exogènes, si l’on peut dire, s’ajoute la difficulté endogène qu’est celle relative au corpus de règles applicables au Droit de la commande publique.

En effet, le Droit de la commande publique est principalement constitué à partir de décisions de jurisprudence, du Conseil d’Etat, mais aussi des décisions des juges du fond de sorte que l’on voit se dessiner régulièrement au gré de leurs interventions, un rhizome complexe et évolutif de principes jurisprudentiels.

C’est ainsi l’intention du gouvernement que d’encadrer cette matière quelque peu fluctuante, puisque le Ministère de l’économie a annoncé, pour le début de l’année 2016, la création d’un Code de la commande publique, point de mire du projet d’ordonnance rationalisant le droit de la Commande publique.

En effet, le gouvernement a demandé, en juin 2014, à être habilité à légiférer par voie d’ordonnance pour, notamment, permettre la transposition des Directives de l’Union Européenne sur les marchés publics du 28 mars 2014.

La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives a ainsi habilité le Gouvernement dans ce domaine.

Le projet est en l’état des plus ambitieux puisque, ni plus ni moins, celui-ci prévoit de substituer aux 17 textes formant le corpus[1] du droit des marchés publics et des partenariats public-privé (contrats de partenariat, BEA, BEH, AOT), un unique corpus de 82 articles, qui deviendrait le seul texte de référence pour tous les marchés publics au sens du droit de l’Union européenne.

Le texte prévoit ainsi d’abroger entre autres le Code des marchés publics, l’ordonnance du 6 juin 2005, et l’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat.

Sur le fond, et sans rentrer dans le détail de ce qui figure dans le projet, d’importantes modifications sont susceptible d’intervenir concernant les marchés globaux, et tout particulièrement les contrats de partenariat introduits en France par une ordonnance du gouvernement Raffarin de 2004.

Cette forme de contrat public  a à la fois, indéniablement, revitalisé l’activité de BTP, mais, également, suscité un certain nombre de réserves, tenant aux équilibres économiques difficilement trouvés.

Le projet d’ordonnance prévoit de réformer les PPP_ qui deviendront les « marchés de partenariat »_ et l’on comprend que les effets pervers rencontrés durant leur exécution ces dernières années aient conduit le gouvernement à vouloir en limiter le recours.

Si l’une des nouveautés résiderait dans la suppression du motif pour y recourir, les deux autres résideraient dans l’instauration d’un plancher, ainsi que d’une forme d’audit préalable à la passation comportant une étude de soutenabilité budgétaire.

En effet, d’une part, les « marchés de partenariat » ne pourraient plus être conclus pour la réalisation d’opérations d’une valeur inférieure à un montant fixé par décret, et d’autre part, ce ne serait alors qu’à supposer démontrée l’efficience économique par rapport aux autres contrats publics que la procédure de passation pourrait être engagée.

C’est donc une année mouvementée, qui se dessinerait dans le Droit de la commande publique, avec une volonté de cohérence :

– des sources, avec l’instauration d’un corpus unifié (avec un Code en 2016 ?) ;

– des règles de fond, avec la création d’un véritable droit commun de la commande publique ;

– de rééquilibrage entre les différents contrats connus en matière de commande publique.

Stéphanie TRAN

Vivaldi-Avocats

[1] 3 codes, 10 textes législatifs, 4 décrets en Conseil d’Etat, soit 507 articles