Dans un nouvel arrêt qui reçoit les honneurs de la publication au Bulletin lui promettant une large diffusion, la Cour de cassation refuse d’ajouter une condition relative à la désignation d’un mandataire ad hoc dans une procédure de référé. Le juge de l’urgence peut désigner un mandataire ad hoc même en l’absence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, et la menaçant d’un péril imminent.

Cass. com., 21 sept. 2022, n° 20-21.416, Publié au bulletin.

I – La désignation des mandataires ad hoc et administrateurs provisoires, intervenant au sein des entreprises françaises fait régulièrement la une de l’actualité en droit des sociétés.

Dans un nouvel arrêt, publié au bulletin lui promettant ainsi une large diffusion, les juges du Quai de l’Horloge reviennent sur les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc, en matière de référé, rejetant la nécessité de démontrer l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société.

C’est une décision qui semble assez cohérente avec le droit prétorien préexistant relatif à ces deux personnages :

• L’administrateur provisoire est désigné en cas de circonstances exceptionnelles puisqu’il atteint la souveraineté même des associés de la société. Il intervient en lieu et place de ses organes sociaux, qui ne peuvent plus remplir leur mission, c’est la raison pour laquelle deux strictes conditions doivent être réunies (C.Cass, 18 mai 2010, N°09.14.838)
• — Une atteinte au fonctionnement normal des organes sociaux
• — L’exposition de l’intérêt social à un péril imminent.

Le juge saisi de cette difficulté devra apprécier en fonction de la situation actuelle et interne de la société ; mais cette désignation est presque subsidiaire, il faudrait qu’aucune autre mesure ne soit envisageable.

• Le mandataire ad hoc est, a contrario, beaucoup plus facile à désigner puisqu’il n’est chargé par le juge que d’une mission précise, alors qu’en parallèle les dirigeants conservent leurs attributions. Par exemple, il peut être désigné pour convoquer une assemblée générale en cas de défaillance du dirigeant. Le bienfondé de sa désignation n’est alors pas soumise à la démonstration préalable des deux conditions précitées.

II – Au cas d’espèce, le gérant d’une SARL, associé minoritaire sollicite par-devant le tribunal de commerce, via la procédure de référé, la désignation d’un mandataire ad hoc aux fins de représenter la société dans la procédure judiciaire en cours, et devant toute juridiction qui en serait la suite jusqu’à son terme, si à l’avenir il était lui-même révoqué de son statut de gérant.

Manifestement, il doutait des intentions de la société coassociée majoritaire de la SARL, dans la poursuite du procès en cours contre les filiales, lesquelles appartiennent toute à un même groupe.

Il anticipe les difficultés, et espère au cas où il serait révoqué, qu’un mandataire puisse prendre la direction des opérations dans l’intérêt de la société, pour, s’il était nécessaire, interjeter appel et ainsi mener l’action judiciaire jusqu’au bout.

Débouté par les juges du fond, qui considèrent qu’il est de principe que la désignation d’un mandataire ad hoc soit une mesure exceptionnelle supposant de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, il se pourvoit en cassation.

Il fait grief à ses premiers juges d’avoir ainsi considéré que rien ne permettait d’établir que le choix du nouveau dirigeant le cas échéant, ne permettait d’affirmer qu’en cas de décision défavorable en première instance, il n’interjette pas appel, et que cet acte soit de nature à mettre en péril l’existence de la SARL.

III – La Cour de cassation, intervient en rappelant le premier alinéa de l’article 873 du Code de Procédure civile, lequel prévoit :

« Le président [du Tribunal de commerce] peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Puis elle statue en ces termes :

 « 6. Pour dire n’y avoir lieu à référé s’agissant de la demande de désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la société U-Web dans le cadre d’une instance judiciaire l’opposant à ses fournisseurs, l’arrêt, après avoir constaté que M. [X] forme sa demande sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, et énoncé que la désignation d’un mandataire ad hoc est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent, retient que si la nomination envisagée du nouveau gérant de la société U-Web est susceptible d’avoir une influence sur les choix procéduraux de cette société, s’agissant des suites de la procédure l’opposant à la société U 10, rien ne permet d’établir que le choix, le cas échéant, du nouveau dirigeant de la société U-Web de ne pas poursuivre en appel la procédure contre la société U 10 et ses filiales en cas de rejet de ses prétentions, soit de nature à mettre en péril l’existence de la société U-Web, et que la mésentente entre les associés n’emporte pas péril pour les intérêts sociaux.

7. En statuant ainsi, la cour d’appel qui, ajoutant aux conditions prévues par la loi, a exigé la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de cette société et la menaçant d’un péril imminent pour désigner, en référé, un mandataire ad hoc, a violé le texte susvisé ».

Elle considère donc qu’en statuant ainsi la Cour d’Appel dont s’agit a ajouté des conditions non prévues par la loi.

La Cour de cassation réaffirme alors qu’il n’y a pas lieu de justifier la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal d’une société et la menaçant d’un péril imminent pour désigner, en référé, un mandataire ad hoc. La stricte application du texte précité, impose de justifier d’un dommage imminent, ou de la volonté de faire cesser un trouble manifestement illicite. Il n’y a donc pas lieu d’ajouter une condition non exigée par le texte.

IV- C’est de manière régulière que la Haute Cour intervient pour organiser les contours des pouvoirs et des conditions de désignation de ce mandataire.  Dans de son précédent arrêt phare en la matière (15 décembre 2021 – N°20.12.307), la Cour opérait un revirement de jurisprudence : Sa désignation doit dorénavant dépendre impérativement de sa conformité avec l’intérêt social de la société, ce que les juges du fond doivent vérifier. L’intérêt social est alors érigé en fer de lance de la désignation d’un tel mandataire.

Pour plus de précisions : https://vivaldi-chronos.com/designation-de-mandataire-ad-hoc-et-conformite-a-linteret-social-revirement-de-jurisprudence/