Outre la création de l’Agence française anticorruption, les dispositions de la nouvelle loi ont trait aux nouvelles compétences de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, aux régimes de la domanialité publique et des marchés publics, à la protection des lanceurs d’alerte.
Plan :
1. De la création de l’Agence Française Anticorruption
2. Création d’un répertoire numérique et public des représentants d’intérêts
2.1. Genèse et champ d’application du répertoire
2.2. Nature des obligations liées à la qualité de représentants
2.3. Sanctions afférentes à la violation des obligations
3. De la protection des lanceurs d’alerte
3.1. Rappel et état des lieux en matière de protection des lanceurs d’alerte
3.2. Définition de la notion et régime d’exclusion
3.3. Vademecum de la procédure d’alerte
4. Sur la réforme des règles de la domanialité publique
4.1 Sur la simplification des régimes d’occupation du domaine public
4.3 Réforme des modalités de transferts de propriété des personnes publiques
5. De la création du code de la Commande publique
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1. De la création de l’Agence Française Anticorruption (AFA)
Nous ne reviendrons pas sur les dispositions relatives à la direction et composition de l’AFA[1]. Nous soulignerons en revanche le choix singulier du législateur de recourir à une agence, en tant qu’instrument de gestion des politiques sectorielles de lutte contre la corruption, aux lieu et place de l’administration centrale, sur fond de nouvelle gestion publique[2]. En ce sens, l’AFA se substitue au service central de prévention de la corruption (SCPC)[3].
Le changement de dénomination est d’ailleurs un marqueur de l’évolution du périmètre de ses compétences. En effet, le SCPC ne disposait que d’un pouvoir de centralisation et exploitation des informations dont il pouvait être informé, éventuellement par saisine des autorités publiques (politiques, administratives) pour consultation ou avis[4].
Dans cette hypothèse, le SCPR pouvait, en aval, transmettre aux procureurs de la République des éléments découverts afin de poursuites pénales éventuelles. En revanche, il ne pouvait, de sa propre initiative, entreprendre une mission de contrôle des dispositifs et pratiques existants en amont visant à prévenir la survenance de faits de corruption.
Désormais, en plus d’assurer des missions d’aide et de conseil, l’AFA peut contrôler, de sa propre initiative, ou à la demande de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HTVP) « la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique ».
Très concrètement, il s’agira pour les AFA de rédiger, après concertation avec les représentants des collectivités territoriales, des recommandations destinées à les guider dans la mise en place de dispositifs de contrôle internes efficaces permettant la prévention et la détection, en leur sein, d’atteintes à la probité.
Le rôle de conseil vise, in fine, à mettre en œuvre des procédures visant à prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.
C’est précisément à l’aune de ces compétences que se mesure la progression de l’autonomie de la nouvelle agence en matière de lutte anti-corruption.
2. Création d’un répertoire numérique et public des représentants d’intérêt
2.1. Genèse et champ d’application du répertoire
La création d’un répertoire unique, numérique et public des représentants d’intérêts répond à plusieurs objectifs généraux de transparence permettant aux décideurs publics comme aux citoyens d’identifier plus clairement la nature des interlocuteurs de l’État et des autorités administratives et publiques indépendantes.
La tenue de ce répertoire incombe à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Il poursuit l’objectif de renforcer la transparence des acteurs économiques agissant en qualité de représentants d’intérêts ou lobbyistes auprès des pouvoirs publics.
Le recensement n’est d’ailleurs qu’une première étape permettant à la HATVP de diffuser, auprès des lobbyistes, des obligations dont le futur code de déontologie sera le support et de prononcer des sanctions afin d’assurer leur effectivité.
On indiquera que l’établissement d’un répertoire visant à renforcer la transparence de la vie publique est un mécanisme déjà éprouvé, notamment si l’on considère l’obligation existante de déclaration d’intérêts de situation patrimoniale par les ministres et principaux responsables, lors de la transmission à la HATVP.
La création du répertoire n’en répond pas moins à une carence législative et réglementaire en la matière. Si l’on adopte une perspective de droit comparé, on relèvera à l’échelle européenne l’existence d’un registre de transparence facultatif, fondé sur un accord interinstitutionnel entre le Parlement européen et la Commission européenne. D’autres Etats comme la Suède et le Canada ont, quant à eux, adopté une démarche contraignante.
A l’échelle nationale, il convient néanmoins de rappeler l’initiative des bureaux de l’Assemblée nationale et du Sénat qui ont respectivement adopté des dispositifs similaires visant à réserver l’accès aux chambres du parlement par l’inscription préalable sur liste.
L’enregistrement préalable permet d’informer les bureaux sur les activités et intérêts défendus par les représentants. Ce dispositif est associé au respect d’un certains nombres de règles issues du code de conduite adopté par le Bureau des chambres[5].
Plusieurs griefs sont cependant opposables à la procédure d’enregistrement devant les seules chambres. La réglementation du lobbying est en effet davantage polarisée vers un enjeu d’accès et de sécurité que de réelle transparence de la décision publique. A cet avis, s’ajoute le constat que les fichiers de chacune des assemblées comportent peu d’inscrits, ce qui laisse à supposer que la procédure est globalement peu respectée, d’autant que les bureaux disposent de la faculté d’instruire les demandes d’inscription, avec un taux de rejet avoisinant les 20%.
La création d’un tel répertoire, doublée d’une procédure d’inscription contraignante, devrait donc contribuer à contenir les phénomènes d’abstention constatés dans les registres parlementaires.
L’élévation de la procédure à la dignité législative s’accompagne en parallèle de l’élargissement du périmètre de l’obligation déclarative qui ne concerne plus seulement les chambres parlementaires, mais également les représentants d’intérêts agissant auprès des personnes publiques : les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), les groupements d’intérêt public (GIP) exerçant une activité industrielle et commerciale, les chambres de commerce et d’industrie et les chambres de métier et de l’artisanat.
2.2. Nature des obligations liées à la qualité de représentants inscrits sur les listes des représentants d’intérêts
Aux termes de l’article 18-5 de loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, les représentants d’intérêts sont tenus de :
– Déclarer leur identité, l’organisme pour lequel ils travaillent et les intérêts ou entités qu’ils représentent dans leurs relations avec un membre du Gouvernement, un membre de cabinet ministériel, un collaborateur du Président de la République, un agent public ;
– S’abstenir de proposer ou de remettre à ces personnes des présents, dons ou avantages quelconques d’une valeur significative ;
– S’abstenir de toute incitation à l’égard de ces personnes à enfreindre les règles déontologiques qui leur sont applicables ;
– S’abstenir de toute démarche auprès de ces personnes en vue d’obtenir des informations ou des décisions par des moyens frauduleux ;
– S’abstenir d’obtenir ou d’essayer d’obtenir des informations ou décisions en communiquant délibérément à ces personnes des informations erronées ou en recourant à des manœuvres destinées à les tromper ;
– S’abstenir d’organiser des colloques, manifestations ou réunions, dans lesquels les modalités de prise de parole par les personnes mentionnées aux 1° et 3° à 7° de l’article 18-2 sont liées au versement d’une rémunération sous quelque forme que ce soit ;
– S’abstenir d’utiliser, à des fins commerciales ou publicitaires, les informations obtenues auprès d’un membre du Gouvernement, un membre de cabinet ministériel, un collaborateur du Président de la République, un agent public ;
– S’abstenir de vendre à des tiers des copies de documents provenant du Gouvernement, d’une autorité administrative ou publique indépendante ou d’utiliser du papier à en-tête ainsi que le logo de ces autorités publiques et de ces organes administratifs ;
Il est indiqué que ces mesures pourront être précisées au sein du futur code de déontologie des représentants d’intérêts défini par décret.
2.3. Sanctions afférentes à la violation des obligations
Les nouvelles obligations déclaratives des représentants d’intérêts sont assorties de sanctions permettant d’en assurer l’effectivité.
Aux termes de l’article 18-9 de la nouvelle loi, le fait, pour un représentant d’intérêts, de ne pas communiquer, de sa propre initiative ou à la demande de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, les informations qu’il est tenu de communiquer à cette dernière, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.
On notera également que la loi prévoit le même quantum de peine d’emprisonnement et d’amende pour le cas de la récidive du délit d’omission de déclaration, après mise en demeure de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (article 18-10)
3. De la protection des lanceurs d’alerte
3.1. Rappel et état des lieux en matière de protection des lanceurs d’alerte
Les dispositions de loi Sapin II complètent et généralisent plusieurs dispositifs sectoriels en matière de protection des lanceurs d’alerte qui ont été mis en place au cours des dernières années[6].
Parmi ceux-ci, on relèvera celui mis en place par la loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007, relatif à la lutte contre la corruption. Celui-ci introduit une protection spécifique au profit des personnes signalant, à leur employeur, ou aux autorités judiciaires et administratives, des faits de corruption dont elles auraient eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions[7].
Les salariés ou fonctionnaires signalant des faits constitutifs d’un crime ou d’un délit en matière de fraude fiscale et de grande délinquance économique et financière se sont vu également reconnaitre un régime de protection spécifique[8]. Ce régime des lanceurs d’alerte a également vocation à s’appliquer lorsque les salariés signalent des crimes ou des délits d’abus de marché (opérations d’initiés, manipulation de marché, divulgation illicite d’informations privilégiées).
En matière de santé et d’environnement, la loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise et à la protection des lanceurs d’alerte[9] a introduit le même dispositif de protection pour les personnes signalant des faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l’environnement.
3.2. Définition de la notion et régime d’exclusion
L’article 6 de la loi Sapin II est assurément instructif en ce qu’il pose une définition et un régime d’exclusion de la notion de lanceurs d’alerte. Le lanceur d’alerte est « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».
L’exclusion concerne, quant à elle, les faits, informations ou documents, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.
3.3 Vademecum de la procédure d’alerte
La loi Sapin II encadre la procédure d’alerte par un dispositif de signalement par palier.
Le lanceur d’alerte sera d’abord tenu de signaler l’alerte à la connaissance de son supérieur hiérarchique, direct ou indirect. Ce n’est qu’en l’absence de réponse, dans un délai raisonnable, que le lanceur d’alerte pourra s’adresser à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En cas de carence des autorités et ordres précités dans un délai qui ne saurait être inférieur à trois mois, le lanceur d’alerte pourra en dernier ressort rendre public le signalement.
Une dérogation au dispositif d’alerte graduée est néanmoins en cas de « danger grave et imminent » ou « en présence d’un risque de dommages irréversibles ». Le signalement peut être porté directement à la connaissance l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En tout état de cause, le défenseur des droits devient comptable d’une obligation d’orientation vers l’organisme approprié de recueil d’alerte.
3.4. L’établissement d’une procédure d’alerte au sein de certaines personnes et entreprises publiques
Le législateur pose le principe d’établir des procédures appropriées de recueil des signalements émis au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins cinquante salariés, les administrations de l’Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
3.5. Les mesures de protection des lanceurs d’alerte membres ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels des personnes morales de droit public
La première mesure de protection du lanceur d’alerte résulte par le respect d’une l’obligation de confidentialité quant à l’identité du lanceur d’alerte. Son anonymat doit être maintenu par l’ensemble de la chaine des personnes, autorités et ordres, chargés de recueillir le signalement. Le contrevenant à cette obligation encourt une peine de deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende.
Au delà du volet pénal, le salarié ou le fonctionnaire des personnes morales de droit public ou les salariés d’un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public ne peuvent être sanctionnés, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte pour avoir signalé une alerte. Dans une telle hypothèse, les juridictions ordinales et prud’homales seraient compétentes pour prononcer la réintégration des lanceurs d’alerte.
4.Sur la réforme des règles de la domanialité publique
4.1 Sur la simplification des régimes d’occupation du domaine public
La loi sapin 2 habilite le gouvernement a intervenir par ordonnance, afin de moderniser les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public.
Pour rappel, il existe plusieurs dispositifs permettant aux personnes publiques d’autoriser l’occupation de son domaine public[10].
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Textes applicables
à l’Etat
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Texte applicables
aux collectivités territoriales
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Bail emphytéotiques (BEA)
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Art. L.451-1 à L. 451-13 du code rural et de la pêche maritime
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Art. L. 1311-2 à L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT)
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BEA « valorisation du
patrimoine immobilier »
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Loi n° 2010-853 du 23 juillet 20100 relative aux réseaux consulaires au commerce, à l’artisanat et aux services
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BEA visant à la construction
de logements sociaux
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Loi n° 2009-179 du 17 février 2009+ pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés
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Autorisation d’occupation
temporaire (AOT)
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Art. 2122-6 à L., 2122-14 du code général de » la propriété des personnes publiques
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L. 1311-5 à L. 1311-8 du CGCT
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La diversité des régimes juridiques est à la source d’un régime de délivrance d’autorisation d’occupation du domaine disparate. Les travaux parlementaires discernent deux orientations plausibles pour le futur régime d’autorisation.
L’ordonnance à intervenir pourrait opter soit en faveur d’un régime unique d’occupation privative du domaine public constitutif de droit réels, soit un régime plus souple permettant aux personnes publiques d’assortir leur titre d’occupation de droits réels.
4.2 Réforme des procédures de publicité et de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public
C’est un changement très important qui se profile dans le droit de la domanialité publique : l’introduction d’une obligation de publicité et de mise en concurrence avant l’attribution de certaines autorisations et de cession de biens.
En droit positif, il n’existe pas en effet de normes prescrivant la mise en œuvre de telles procédures. Il est par ailleurs constant en jurisprudence que la gestion du domaine public relève de la seule police administrative[11], avec à la clef une forte discrétionalité de l’administration.
Or, si l’absence de telles procédures a l’avantage de ne pas alourdir le formalisme de la délivrance de ces autorisations, leur absence pose des difficultés au regard des principes de liberté du commerce et de l’industrie ou du droit de la concurrence.
Le gouvernement devra donc s’atteler à créer une procédure souple de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance des titres d’occupation du domaine public, dans l’hypothèse où l’autorisation serait le support d’une activité économique sur le domaine public susceptible d’être le siège d’un marché concurrentiel pertinent.
L’ordonnance à intervenir clarifiera les principes posés par le législateur. On peut néanmoins anticiper que cette réforme opère un rapprochement du régime de la domanialité à celui de la commande publique.
4.3 Réforme des modalités de transferts de propriété des personnes publiques
Le principe d’inaliénabilité du domaine public est adossé à un régime de protection des biens qui le composent. La cession de l’une de ses dépendances implique en principe le respect d’une procédure décomposée en plusieurs étapes :
– La désaffectation impliquant que les biens dont la cession est envisagée ne doivent plus être affectés à l’usage direct du public ou à l’exécution du service public.
– Le déclassement qui intervient par acte administratif, condition formelle à la sortie du bien du domaine public
Cette articulation ne constitue pas nécessairement un canevas procédural compatible avec les exigences des projets d’acquisitions foncières.
La modification de l’article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques tend ainsi à étendre aux collectivités territoriales la procédure de déclassement anticipée, actuellement réservée à l’Etat et à ses établissements publics.
Il sera donc possible pour les collectivités de conclure la vente d’un bien public tout en différant sa désaffectation à une date ultérieure, étant précisé que le délai de transition ne saurait excéder trois ans entre la vente et le déclassement.
Par ailleurs, les dispositions de la loi Sapin II complètent l’article L. 2141-2 du code général des collectivités territoriales par deux alinéas visant à faciliter la conclusion de promesse de vente sur un bien public en encadrant le recours à de tel contrat et en prévoyant notamment de doubler la clause de condition suspensive par une clause organisant les conséquences de la résolution de la vente.
5. De la création du code de la Commande publique
L’article 16 de la loi Sapin II autorise le gouvernement, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, à légiférer par ordonnance en vue de créer un code la commande publique.
En droit positif, l’architecture normative du droit en matière de commande publique est constituée de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession de travaux et de services transposant l’acquis normatif européen[12], ainsi que des lois non codifiées à ce jour.
Il existe naturellement un consensus partagé en doctrine et praticiens du droit sur la nécessité d’élaborer un code de la commande publique. La codification renforce la lisibilité et la sécurité et, autant que faire se peut, en matière de commande publique, la simplicité du droit. Si la nécessité de la codification fait désormais peu débat, force est de constater que son entreprise a connu plusieurs tentatives infructueuses[13].
A la lecture des travaux réglementaires, la création d’un code ne devrait pas se limiter à une simple juxtaposition des types de contrats existants, mais devrait porter l’ambition « de faire ressortir les principes organisateurs de la commande publique et d’établir, de manière globale et cohérente, le régime de passation et d’exécution des contrats, en distinguant en fonction de leur objet, selon qu’ils présentent le caractère d’un marché public ou d’un contrat de concession ».
Dans l’intervalle qui nous sépare de l’avènement de ce code, nul ne coûte de prendre acte des promesses.
Harald MIQUET
Vivaldi-avocats
[1] Sur ce point v. E. DELFLY, article chronos du 2 janvier 2017: “Lutte contre la corruption « Loi SAPIN II »”
[2] Sur la question de la multiplication des agences et une clarification de la place des agences et du rôle de l’Etat, v. Les rapports du Conseil d’Etat, « Les Agences : une nouvelle gestion publique », http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/124000501.pdf
[3] Créé par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dont les modalités d’application ont été fixées par le décret n° 93-232 du 22 février 1993
[4] Rappelons que cet état de fait résulte de la censure du conseil constitutionnel qui l’a énucléé de ses pouvoirs d’investigation, Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993.
[5] V. sur ce point le rapport http://www2.assemblee-nationale.fr/14/representant-d-interets/repre_interet
[6] cf article chronos du 2 janvier 2017: “Lutte contre la corruption « Loi SAPIN II »”
[7] LOI n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption JORF n°264 du 14 novembre 2007 page 18648, texte n° 1
[8] LOI n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte JORF n°0090 du 17 avril 2013 page 6465
[9] LOI n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte, JORF n°0090 du 17 avril 2013 page 6465 texte n° 1
[10] Source : Commission des lois du Sénat
[11] Pour une application récente v. CE, 3 décembre 2010, Jean Bouin, n°338272.
[12] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession
– La directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie,
Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
[13] La loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 (art. 84) de simplification du droit avait d’ores et déjà habilité le gouvernement à procéder par ordonnance ; la loi n°2009-179 du 17 février 2009 (art. 33) pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés était également le support d’une habilitation, la disposition a néanmoins fait l’objet d’une censure de la par du Conseil constitutionnel ( décision 2009-575 DC 12 février 2009)
