I – Conditions d’ouverture de la liquidation judiciaire
Art L 640-3 / L640-4 / L640-5 modifié et L640-3-1 nouveau
Avant la réforme, le tribunal pouvait se saisir d’office d’une procédure de liquidation judiciaire :
– dans l’année du décès, en cessation des paiements, du débiteur personne physique (L640-3) ;
– en cas d’échec de la procédure de conciliation (L640-4) ;
– et dans tous les autres cas (L640-5).
Cette saisine d’office restait toute relative puisqu’elle avait été déclarée inconstitutionnelle par la décision 2013/368 QPC du 7 mars 2014 du Conseil Constitutionnel, au point que le site Légifrance.gouv.fr avait d’autorité supprimé la mention de la saisine d’office en y intégrant la modification instaurée par la décision du Conseil Constitutionnel.
L’ordonnance ne fait que « nettoyer » un texte désormais inapplicable en supprimant toute référence à la saisine d’office du tribunal.
En contrepartie est créé un article L640-3-1 nouveau ainsi rédigé :
« lorsqu’il est porté à la connaissance du président du tribunal, des éléments faisant apparaître que les conditions de l’article L. 640-1 sont remplies, il en informe le ministère public par une note exposant de façon neutre les faits objectifs de nature à motiver la saisine du tribunal »
En cas de décès d’un débiteur personne physique en été de cessation des paiements, le président de la juridiction doit donc se contenter d’informer le parquet, qui garde la possibilité d’ouvrir une procédure de liquidation judiciaire sur simple requête.
Dans les autres cas, il n’a même plus la possibilité de saisir le parquet. Mais gageons qu’en l’absence de forme légalement instaurée, la communication sera informelle dans tous les cas où le président aura identifié un état de cessation des paiements qui nécessiterait une intervention rapide, notamment parce que celui-ci serait concomitant à une organisation générale d’insolvabilité.
II – Jugement de liquidation judiciaire
Art L. 641-1 modifié
Les institutions représentatives du personnel de grandes entreprises en liquidation judiciaire (critères à définir par décret en Conseil d’Etat) peuvent, comme en matière de redressement judiciaire, suggérer le nom d’un liquidateur.
Par ailleurs lors d’une conversion d’une procédure de redressement en liquidation judiciaire, les institutions représentatives du personnel de telles entreprises font également partie des entités habilitées à solliciter la désignation d’un liquidateur autre que le mandataire judiciaire précédemment nommé. Ce changement dans le nom de l’organe doit être motivé par le tribunal.
En l’absence de comité d’entreprise, ce droit est transféré aux délégués du personnel et en l’absence de délégué du personnel, aux représentants des salariés désignés au titre de la procédure.
Art L641-1-1 modifié
Il s’agit pour l’essentiel d’organiser les pouvoir du juge commissaire saisi d’une demande de remplacement du liquidateur, de l’expert, de l’administrateur, qui peut être formé par le liquidateur, l’administrateur, un contrôleur. La modification instaure la nécessité pour le juge commissaire de relayer cette demande de remplacement par une ordonnance de saisine du tribunal. Ce mode d’organisation induit la possibilité pour le juge commissaire de refuser, par cette même ordonnance, de saisir le tribunal de la difficulté, avec la possibilité pour le malheureux requérant de former un recours.
Pour mémoire, le parquet peut saisir seul le tribunal d’une telle demande.
Art L. 641-2 modifié
Dans les procédures de liquidation judiciaire simplifiée, le jugement ouvrant la procédure peut désormais confier la tache de réalisation de l’inventaire au liquidateur.
Art L. 641-3 modifié
En liquidation, comme en sauvegarde ou en redressement le juge commissaire peut autoriser le paiement d’un créancier antérieur à l’ouverture de la procédure collective, pour permettre la vente d’un bien en levant une sureté ou une option d’achat sans rechercher préalablement si le paiement à intervenir est d’un montant supérieur à la valeur vénale du bien objet du contrat.
Art L. 641-4 modifié
En supprimant de la mission du liquidateur la référence aux missions dévolues aux administrateurs et mandataires judiciaires à l’article L624-17 du Code de commerce, le texte supprime la possibilité pour le liquidateur d’acquiescer à une demande de revendication ou de restitution d’un bien.
Art L. 641-9 modifié
Le texte modifié instaure de nouvelles exceptions au dessaisissement du débiteur. Désormais celui-ci :
– Est le seul maître des biens acquis au titre d’une succession ouverte après l’ouverture ou le prononcé d’une liquidation judiciaire ;
– Est toujours dirigé, sauf disposition statutaire contraire, par son représentant légal, ce qui évite ainsi l’obligation d’avoir à procéder à la désignation d’un mandataire ad hoc, notamment pour toute cession amiable d’actif ou signature de protocole transactionnel.
Art L. 641-10 modifié
Désormais le ministère public peut proposer le nom d’un administrateur judiciaire lorsque sa désignation est obligatoire à la poursuite de l’activité de l’entreprise en liquidation judiciaire. Le rejet de cette proposition doit être spécialement motivé par le tribunal.
Art L. 641-14 modifié
Suppression de la référence à l’article L641-17 (cf supra L641-4)
Art L. 641-14-1 nouveau
Pendant la suppression de l’article L624-17, le liquidateur par cet article retrouve le droit d’acquiescer à une demande ou revendication de restitution de bien, avec l’accord de l’administrateur, ce qui suppose que dans les autres cas, c’est-à-dire en l’absence d’administrateur, il ait définitivement perdu le droit d’acquiescer seul à cette revendication.
III – Plan de cession
Art L. 642-2 modifié
Le texte aménage les conditions de cession totale ou partielle d’actifs des entreprises placées en liquidation judiciaire dans le prolongement d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation en supprimant l’obligation d’avoir recours à un appel d’offres préalablement à la cession.
Art L. 642-5 modifié
Pour l’application de ce texte, voir notre chapitre I – Licenciement économique dans une entreprise en procédure collective.
IV – Cession d’actifs isolés
Art L. 642-20 modifié
Le juge commissaire peut désormais, après avis favorable du ministère public, autoriser le dirigeant, ses parents ou alliés à porter les enchères sur un immeuble appartenant à la procédure collective.
V – Apurement du passif/Clôture des opérations de liquidation judiciaire
Art L. 643-9 modifié
Petite révolution en matière de liquidation. Le tribunal peut, désormais, prononcer la clôture de la liquidation judiciaire lorsque l’intérêt de la poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels
S’il existe des procès en cours, le tribunal nomme un mandataire (le liquidateur ?) avec mission de poursuivre les instances et le cas échéant d’en répartir le produit ;
A première vue, ce type d’hypothèse semble assez limité. On peut imaginer :
– Une absence d’actifs et des procès prud’homaux dont le paiement des condamnations est pour partie garantie par le CGEA ;
– Un litige long dont le produit éventuel sera absorbé par les créances super-privilégiées et privilégiées (et un conseil rémunéré au success fee ou au forfait).
Toute la difficulté est qu’au visa de l’article 1844-8 du code civil et L237alinéa 2 du Code de commerce, la société perd sa personnalité morale au terme de la procédure de liquidation amiable. Le même raisonnement s’applique à la liquidation judiciaire avec l’article 1844-7 du Code civil.
La société ne pourrait donc plus être partie (en demande ou en défense) à un procès ? En cas de clôture de dissolution amiable, la Cour de cassation juge de façon constante que la société conserve sa personnalité morale tant qu’elle a des créances ou des dettes [1] . Cette même jurisprudence précise que la société radiée est représentée par un mandataire ad hoc désigné par le président de la juridiction territorialement compétente [2].
Le texte nouveau ne fait donc que sceller dans le marbre la pratique du mandataire ad hoc qu’il transpose désormais aux procédures de liquidation judiciaire. Par ailleurs, le 7° de l’article 1844-7 du Code civil est supprimé, de sorte que la disparition de la personnalité morale du débiteur ne surviendrait qu’avec la clôture pour apurement du passif.
Art L. 643-11 modifié
Nouveau droit des créanciers après la liquidation
Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif continue à faire perdre au créancier l’exercice individuel de leur action contre le débiteur, mais le texte instaure une exception qui porte sur les biens acquis avant la clôture de la procédure.
Grace à cette nouvelle exception le créancier, notamment celui bénéficiant d’une sureté sur un bien qui n’a pas été vendu par la liquidation judiciaire peut, sans avoir à solliciter la réouverture de la procédure collective appréhender le bien et le faire vendre.
Ce cas de figure n’est pas aussi rare qu’on pourrait le penser. Il arrive en effet que, lorsque le débiteur est une personne physique, son conjoint ou concubin peut être son coobligé dans l’acquisition de l’immeuble qui abrite la famille. Dans une telle hypothèse l’ouverture de la procédure collective ne conduit pas nécessairement le créancier à se prévaloir de la déchéance du terme dès lors que les mensualités de remboursement du prêt sont assurées par le codébiteur in bonis. De son coté le liquidateur hésite à vendre le bien notamment lorsque sa valeur vénale est inférieure au montant du prêt restant à courir (ce d’autant plus qu’il s’agit du logement de la famille qui devra payer un loyer en lieu et place des mensualités d’un prêt). Postérieurement à la clôture, le débiteur qui a retrouvé ses droits et son coobligé peuvent rencontrer des difficultés financières qui vont conduire cette fois à la déchéance du terme. La saisie immobilière pourra désormais être menée par le créancier sans passer par une réouverture de la procédure collective.
Extension des droits des cautions et coobligés aux personnes ayant consenti une sureté réelle en garantie de la dette du débiteur.
La Cour de cassation ne cesse de le répéter : une garantie réelle, et notamment, une sureté hypothécaire, n’est pas une caution. Or, jusqu’à présent le retour du droit de poursuite individuel après clôture de la liquidation ne concernait que les cautions. Le texte nouveau l’étend à toute personne ayant consenti, en garantie de la dette du débiteur, une sureté sur un bien lui appartenant. Cette extension est totalement logique et juste.
Le retour du droit de poursuite individuelle des créanciers contre les débiteurs en récidive de procédure collective est étendu à la nouvelle procédure de rétablissement professionnel.
La loi du 26 juillet 2005 avait ouvert un nouveau cas de droit de reprise des poursuites individuelle du créancier au débiteur en état de récidive de liquidation judiciaire. C’est-à-dire des débiteurs qui faisaient l’objet d’une seconde liquidation judiciaire moins de 5 ans avant la clôture d’une première procédure pour insuffisance d’actifs.
Cette modification était salutaire. Il était indispensable de ne pas protéger les débiteurs impénitents. Le législateur ayant introduit un nouveau chapitre V « du rétablissement professionnel » à son titre IV désormais intitulé « de la liquidation judiciaire et du rétablissement professionnel », la sanction de récidive de procédure collective est étendue à cette nouvelle procédure.
Règlement des dettes de procédure en cas de liquidation judiciaire d’une EIRL sans patrimoine affecté
Nous le savons, la procédure collective ne peut pas créer de dettes nouvelles. C’est la raison pour laquelle le patrimoine du débiteur sert, par privilège, à payer notamment ces dettes nées après l’ouverture de la procédure collective.
Lorsqu’il n’y a pas de patrimoine affecté dans une liquidation d’EIRL, les créanciers seront désormais payés directement par le débiteur après la clôture de la liquidation judiciaire, mais en tenant compte de délais de paiement qu’imposerait le tribunal. Ces délais pourraient être supérieurs à 24 mois, le moratoire des dettes fiscales et sociales obéissant quant à lui au régime propre à chaque créance.
Art L. 643-12 modifié
Sauf sanction personnelle, la clôture de la liquidation judiciaire du débiteur personne physique lui permet de recouvrir le droit d’émettre des chèques. Ce retour en grâce est étendu à la procédure de rétablissement professionnel
Pour mémoire, le débiteur sanctionné perd automatiquement son droit d’émettre des chèques dès que les créanciers ont commencé à exercer leur droit de poursuite individuelle en obtenant un titre exécutoire.
Art L. 643-13 modifié
La réouverture de la liquidation judiciaire pour permettre la réalisation des actifs qui avaient été dissimulés par le débiteur produit ses effets « rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait du réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ».
VI – Liquidation judiciaire simplifiée
Art L. 644-1-1 nouveau
Il s’agit simplement, lorsque l’inventaire a été réalisé par le liquidateur, de lui permettre de procéder à la vente de ces biens par un huissier / commissaire priseur / notaire.
Art L. 644-2 modifié
Le délai pour vendre de gré à gré ou aux enchères les biens meubles passe de 3 à 4 mois à compter de la décision ouvrant la LJS.
Art L. 644-4 modifié
La modification du texte instaure une mesure d’économie. Il est désormais inutile pour le greffe de procéder aux mesures de publicité relatives aux propositions de répartition de l’actif dès lors que celui-ci est d’un montant inférieur aux frais de justice et au super-privilège des salaires.
Art L. 644-5 modifié
Jusqu’à présent la clôture d’une LJS devait intervenir au plus tard 15 mois après l’ouverture (12+3 mois).
Désormais en l’absence d’actif immobilier et de salarié, le délai maximum est de 9 mois (6+3 mois)
VII – Création d’une procédure de rétablissement de rétablissement professionnel sans liquidation après enquête
Art L. 645-1 et suivants nouveau
Il s’agit d’une liquidation… sans liquidation, d’où son nom : rétablissement. Elle est ouverte à tout débiteur personne physique qui a affecté un patrimoine à son activité professionnelle (il s’agit forcément d’une EIRL) et qui n’a employé aucun salarié dans les 6 mois de l’ouverture de la procédure.
Pendant la « période d’observation », qui ne pourrait excéder 4 mois, le droit de poursuite individuel des créanciers (qui n’ont pas à déclarer leur créance) est suspendu.
Il est même définitivement clos pour les dettes déclarées par le débiteur si la clôture de la procédure de rétablissement professionnel est prononcée sans sanction (sauf pour les cautions, coobligés, garants .par des suretés réelles).
La procédure ne serait destinée qu’à faire l’inventaire des dettes et du patrimoine d’affectation. Ces dettes ne seraient cependant pas payées par la procédure, puisque le patrimoine d’affectation n’a pas vocation à être vendu. C’est la raison pour laquelle ce patrimoine d’affectation doit être de faible valeur et ne pas constituer le domicile personnel du débiteur. Le montant de ce patrimoine est à fixer par décret à prendre en Conseil d’Etat.
Les lecteurs de Vivaldi-Chronos établiront un parallèle évident avec la procédure de rétablissement personnel.
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Ces dispositions entrent en vigueur pour les procédures ouvertes à partir du 1er juillet 2014.
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Eric DELFLY
Vivaldi-Avocats
[1] Cass. 3ème civ, 31 mai 2000, Bull. civ III, n° 120 ; Cass com., 26 novembre 2003, n° 99-21076,
[2] Cass 3ème civ, 31 mai 2000, Bull. civ., III, n° 120
