Sources :
I – LE DROIT FRANÇAIS
L’article 6 de la loi de finances rectificative pour 2012 a instauré une contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés (IS) au titre des montants distribués codifiée à l’article 235 ter ZCA du CGI et calculée sur le montant des revenus distribués. Cette contribution dont le taux est fixé à 3 % s’applique aux montants distribués dont la mise en paiement est intervenue à compter du 17 août 2012.
Les personnes morales redevables de la contribution additionnelle sont celles qui sont passibles de l’IS. Il s’agit donc des personnes morales situées dans le champ d’application de l’IS au sens de l’article 206 du CGI.
La loi prévoit expressément que sont exclus de l’assiette de la contribution additionnelle les montants distribués entre sociétés du même groupe au sens de l’article 223 A du CGI.
II – SI VOUS AVEZ RATE LE DEBUT
II-1
Dans le cadre d’un contentieux la société contribuable avait soutenu que le fait de réserver cette exonération aux seules sociétés bénéficiant du régime de l’intégration fiscale méconnaissait les principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques découlant des articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Estimant que le contribuable soulevait une question présentant un caractère sérieux, le Conseil d’Etat avait jugé qu’il y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution des mots : ” entre sociétés du même groupe au sens de l’article 223 A ” figurant au 1° du I de l’article 235 ter ZCA du CGI.
Dans sa décision du 30 septembre 2016[1], le Conseil constitutionnel avait déclaré les dispositions de l’article 235 ter ZCA-I-1° du CGI contraires à la Constitution.
Il a a jugé qu’ « [il] en résulte une méconnaissance des principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques. Les mots “entre sociétés du même groupe au sens de l’article 223 A” figurant au 1° du paragraphe I de l’article 235 ter ZCA du code général des impôts dans sa rédaction résultant de la loi du 29 décembre 2015 doivent être déclarés contraires à la Constitution » .
Le Conseil constitutionnel avait toutefois jugé qu’il y avait lieu de reporter au 1er janvier 2017 l’effet de cette déclaration d’inconstitutionnalité.
« Une abrogation immédiate des dispositions contestées aurait eu pour effet de supprimer l’exonération en faveur des distributions réalisées au sein d’un groupe fiscalement intégré et, ce faisant, d’étendre l’application d’un impôt à des personnes qui en ont été exonérées par le législateur. »
II-2
Le contribuable avait également, demandé à la haute juridiction administrative, à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles.
C’est dans ces conditions que le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« L’article 4 de la directive mères-filiales, et notamment son paragraphe 1, sous a), s’oppose-t-il à une imposition telle que celle prévue à l’article 235 ter ZCA du CGI qui est perçue à l’occasion de la distribution de bénéfices par une société passible de l’impôt sur les sociétés en France et dont l’assiette est constituée par les montants distribués ? «
La CJUE vient de rendre sa décision :
« Au regard de ce qui précède, il convient de répondre à la première question que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive mères-filiales doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une mesure fiscale prévue par l’État membre d’une société mère, telle que celle en cause au principal, prévoyant la perception d’un impôt à l’occasion de la distribution des dividendes par la société mère et dont l’assiette est constituée par les montants des dividendes distribués, y compris ceux provenant des filiales non-résidentes de cette société. »
Pour comprendre le considérant il faut se reporter aux § 32 et 33
« D’autre part, la directive mères-filiales poursuivant, conformément à son considérant 3, l’objectif d’éliminer la double imposition des bénéfices distribués par une filiale à sa société mère au niveau de la société mère, une imposition de ces bénéfices par l’État membre de la société mère dans le chef de cette société lors de la redistribution de ces derniers, qui aurait pour effet de soumettre lesdits bénéfices à une imposition dépassant le plafond de 5 % prévu à l’article 4, paragraphe 3, de cette directive, entraînerait une double imposition au niveau de ladite société contraire à ladite directive.
Par ailleurs, il convient de relever, dans ce contexte, qu’il importe peu que la mesure fiscale nationale soit ou non qualifiée d’impôt sur les sociétés. À cet égard, il suffit de constater que l’application de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive mères-filiales n’est pas subordonnée à un impôt en particulier. En effet, cette disposition prévoit que l’État membre de la société mère s’abstient d’imposer les bénéfices distribués par sa filiale non-résidente. Ladite disposition vise ainsi à éviter que les États membres n’adoptent des mesures fiscales qui conduisent à une double imposition de tels bénéfices dans le chef des sociétés mères. »
III – RECUPERATION DU MONTANT DE LA TAXE, VOUS N’AVEZ QUE L’EMBARRAS DU CHOIX
Il faut ajouter pur être complet, la décision du conseil d’Etat du 29 mars 2017[2]qui juge que la différence de traitement qui résulte de l’article 235 ter ZCA, I-1° du CGI selon que les sociétés détenues à 95 % par une société mère font ou non partie d’un groupe intégré est incompatible avec la convention Européenne des droits de l’homme (CEDH).[3]
La juridiction administrative est ainsi par son arrêt parvenu à torpiller le report au 1er janvier 2017 l’effet de cette déclaration d’inconstitutionnalité ordonnée par le Conseil constitutionnel dans son arrêt du 30 septembre 2016.
Pour récupérer le montant de la taxe indument payée, dans les limites de la prescription, vous n’avez que l’embarras du choix :
-Inconstitutionnalité du texte : inégalité des citoyens devant la loi
-Inconventionalité : art 1er du premier du protocole additionnel à la CESDH
-Inconventionalité : art 4 § 3 de la directive mère fille
Eric DELFLY
Vivaldi-avocats
[1] CE 30 septembre 2016, n° 2016-571 QPC
[2] CE 29 mars 2017 n° 399506
[3] Pour une explication détaillée voir notre article Chronos publié le 02 mai 2017 : « Régime fiscal des sociétés mères, contribution additionnelle de 3 % et groupes fiscalement (ou non) intégrés »
