Source : Conseil d’Etat 7/12/2015 n°368227, publié au recueil Lebon
L’article 1728 du CGI prévoit que le défaut de production dans les délais impartis d’une déclaration fiscale par le contribuable entraine l’application de majoration sur le montant des droits dus.
Cette majoration s’élève à 80% en cas de découverte d’une activité occulte.
C’est l’article L169 du LPF qui définit l’activité occulte : il y a activité occulte « lorsque le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal mes déclarations qu’il était tenu de souscrire et soit n’a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises [CFE] ou au greffe du tribunal de commerce, soit s’est livré à une activité illicite ».
Il y a donc deux conditions cumulatives pour déterminer une activité occulte.
C’est à l’administration fiscale d’apporter la preuve de l’activité occulte.
Jusqu’à présent, il était admis que l’administration fiscale devait établir que le contribuable avait intentionnellement dissimulé son activité pour éluder l’impôt.
L’administration fiscale devait donc établir un élément subjectif.
Le Conseil d’Etat revient sur cette position.
Il estime qu’il résulte des dispositions relatives à l’activité occulte que celle-ci est caractérisée dès lors que les conditions prévues à l’article L169 du LPF sont remplies c’est-à-dire dès lors que le contribuable n’a pas souscrit les déclarations qu’il aurait dû souscrire et qu’il n’a pas déclaré son activité auprès d’un CFE.
Il n’est pas nécessaire de rechercher l’intention du contribuable dès lors que ces deux éléments objectifs sont réunis.
Celui-ci peut néanmoins échapper aux pénalités s’il établit qu’il a commis une erreur expliquant cette absence de souscription de déclaration et de déclaration de l’activité au CFE.
Le Conseil d’Etat juge ainsi que « dans le cas où un contribuable n’a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l’administration doit être réputé apporter la preuve, qui lui incombe, de l’exercice occulté de l’activité professionnelle si le contribuable n’est pas lui-même en mesure d’établir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ces obligations déclaratives ».
Si le Conseil d’Etat confirme que la charge de la preuve incombe toujours à l’administration fiscale, il allège considérablement ses diligences puisque dès lors que les conditions de l’article L169 du LPF sont remplies et que le contribuable n’invoque aucune erreur celle-ci est réputée avoir apporté la preuve de l’activité occulte.
En l’espèce, le contribuable indiquait qu’il avait rempli toutes les obligations dans un autre Etat.
Le Conseil d’Etat précise qu’il convient d’apprécier la justification de l’erreur commise « en tenant compte tant du niveau d’imposition dans cet autre Etat que des modalités d’échanges d’informations entre les administrations fiscales des deux Etats ».
Caroline DEVE
Vivaldi-Avocats
