L’arrêt rapporté en est une illustration (v. nos obs. in Répertoire Defrénois mars 2019).
SOURCE : cass. civ. 1ère 16 mai 2018, n° 17-13156
En l’espèce, le notaire reçoit une cession de fonds de commerce moyennant un prix de 260 000 euros, payable immédiatement à hauteur de 10 000 euros et en quatre-vingt-quatre mensualités au taux annuel de 3 % pour le solde ; conformément aux stipulations de l’acte, le notaire fait inscrire le privilège du vendeur de fonds de commerce et le nantissement du fonds.
A la suite de la défaillance de l’acquéreur à dater de l’échéance de décembre 2008, le vendeur a vainement réclamé le paiement de sa créance, puis, le 11 mai 2009, obtenu une ordonnance de référé lui accordant une provision, le 29 mai suivant, fait délivrer un commandement aux fins de saisie-vente, converti, le 5 juin 2009 en procès-verbal de carence et, concomitamment, fait procéder à une saisie-attribution convertie en procès-verbal de carence, fait signifier, le 17 juillet 2009, une sommation de payer, enfin, obtenu, le 7 décembre 2009, un jugement ordonnant la vente forcée du fonds de commerce.
Par décision du même jour, l’acquéreur a été déclaré en liquidation judiciaire à la demande d’autres créanciers ; ayant été informé par le mandataire liquidateur qu’il ne serait pas payé de sa créance, le vendeur a alors assigné le notaire en responsabilité et indemnisation de son préjudice, lui reprochant en particulier d’avoir omis de l’informer que le nantissement du fonds de commerce et l’action résolutoire prévus dans l’acte de vente seraient inefficaces et illusoires en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard de l’acquéreur et d’avoir omis de prévoir une garantie personnelle ou bancaire.
Débouté par la cour d’appel de Montpellier, il forme un pourvoi en cassation, contestant d’abord de s’être vu reprocher d’avoir tardé à mettre en oeuvre le nantissement du fonds de commerce dont il bénéficiait, quand, d’une part, la mise en oeuvre de cette garantie était inopérante en ce qu’elle entraînait le concours des autres créanciers de l’acquéreur inscrits sur le fonds et que, d’autre part, il est constant que le vendeur avait, dès la première échéance impayée, fait signifier un commandement de payer, introduit un référé provision et mis en oeuvre une saisie-vente et une saisie-attribution afin de tenter de recouvrer sa créance sans subir le concours des autres créanciers. La cour d’appel aurait ainsi violé l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 car le vendeur ne peut se voir imposer l’exercice d’une voie de droit pour pallier la situation dommageable occasionnée par la faute du notaire.
Reprochant ensuite au notaire de n’avoir pas proposé la stipulation d’une garantie bancaire ou personnelle qui aurait été efficace en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard de l’acquéreur contrairement au nantissement du fonds de commerce et à l’action résolutoire prévus dans l’acte de vente notarié, le vendeur avait conclu en appel que de telles garanties auraient pu consister en une caution personnelle, une caution hypothécaire ou une garantie autonome à première demande du dirigeant de l’acquéreur, de toute autre personne physique solvable ou d’un organisme spécialisé et que, si l’acquéreur n’avait pas été capable de fournir l’une de ces garanties, il aurait pu choisir de ne pas lui vendre son fonds de commerce, de sorte qu’il avait perdu une chance de ne pas contracter.
Ensuite, la cour d’appel avait estimé que le fonds de commerce avait encore une valeur certaine au mois de janvier 2009 et qu’« il est constant et démontré que la mise en oeuvre du nantissement du fonds de commerce dès le début de l’année 2009 aurait permis au vendeur de recouvrer l’intégralité de sa créance » ; or selon le vendeur, au printemps 2009, l’acquéreur n’avait déjà plus d’actif suffisant au recouvrement de sa créance et le fonds n’était pas en état d’être vendu compte tenu de son état déplorable.
Le pourvoi sera rejeté par un arrêt qui tient en deux points : d’une part, « sans imposer l’exercice par l’acquéreur d’une voie de droit contre un tiers en vue de réparer le dommage résultant de la faute invoquée contre le notaire, la cour d’appel a seulement énoncé que se trouvait à l’origine du préjudice du vendeur la mise en oeuvre tardive par lui-même des garanties dont il bénéficiait afin de pallier la défaillance de l’acquéreur » ; d’autre part, « répondant aux conclusions prétendument délaissées, la cour d’appel a retenu, par motifs adoptés, que l’acte authentique de cession prévoyait deux garanties sérieuses prises sur le fonds de commerce, constituées par l’inscription du privilège du vendeur et par la constitution d’un nantissement sur le fonds, qu’en omettant de mettre en oeuvre ces garanties, le vendeur avait pris le risque de voir le fonds de commerce perdre de sa valeur, et qu’il ne démontrait pas que des garanties plus efficaces auraient permis la bonne exécution de la vente à crédit ».
Si l’on met de côté le détail factuel de l’affaire, on est tenté de retenir de cet arrêt qu’un notaire n’engage pas sa responsabilité si le vendeur à crédit d’un fonds de commerce, dont l’attention n’a pas spécialement été attirée, ne parvient pas à être payé nonobstant les garanties classiques tenant au privilège de vendeur et au nantissement. Or on sait que de telles garanties ne sont en principe pas suffisantes : que l’acquéreur à crédit se trouve en difficulté et dépose le bilan et l’ouverture d’une procédure collective lui interdira de saisir le fonds et d’agir en résolution pour défaut de paiement du prix (art. L 622-21 com.), de sorte que l’on estime qu’il revient au notaire d’attirer particulièrement l’attention du vendeur, voire selon certains de tout faire pour dissuader de retenir la formule du crédit-vendeur (v. R Crône in solution d’examen professionnel, Defrénois 2003, p. 1243). Dans cette logique, la Cour de cassation a hier invité les juges du fond à rechercher si, en cas de vente d’immeuble avec un prix payable à terme, le notaire a averti le vendeur (garanti par le privilège de vendeur et l’action résolutoire) du risque particulier résultant des modalités de paiement du prix par l’acquéreur (en l’occurrence en redressement judiciaire : Cass. civ. 1ère 27 janvier 2004 et nos observations in JCP éd. N 2005, p. 645).
Il semble bien qu’en l’espèce, aucun avertissement n’a été donné au vendeur à crédit alors que le notaire doit certainement, au titre de son devoir de conseil, attiré l’attention du créancier sur la fragilité de sa sûreté. Malgré cette négligence du rédacteur, sa responsabilité n’a pas été retenue. Pourquoi ? D’abord en raison du comportement du vendeur : alors qu’il disposait de garanties « sérieuses », il les a mises en œuvre tardivement. En l’espèce, le vendeur n’est certes pas resté inerte puisque, comme on l’a souligné, au lendemain de l’échéance impayée de décembre 2008, il a vainement réclamé le paiement de sa créance, puis, le 11 mai 2009, obtenu en référé une provision, le 29 mai suivant, fait délivrer un commandement aux fins de saisie-vente, converti, le 5 juin 2009 en procès-verbal de carence et, concomitamment, fait procéder à une saisie-attribution convertie en procès-verbal de carence, fait signifier, le 17 juillet 2009, une sommation de payer, enfin, obtenu, le 7 décembre 2009, un jugement ordonnant la vente forcée du fonds de commerce.
Reste que, il aurait pu saisir tout de suite, c’est-à-dire dès le début de l’année 2009 ; l’article L 143-5 du code de commerce le permet depuis plus d’un siècle : « le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent, même en vertu de titres sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeurée infructueuse »; c’est bien l’argument-clé de l’affaire : comme le souligne la cour d’appel, « il est constant et démontré que la mise en oeuvre du nantissement du fonds de commerce dès le début de l’année 2009 aurait permis au vendeur de recouvrer l’intégralité de sa créance », question de fait discutée ensuite mais sur laquelle la Cour de cassation ne reviendra pas. D’où un prolongement cocasse sur ce terrain : le vendeur déçu pourrait bien demander des comptes à son avocat qui a trainé à saisir…
Reste l’argument du vendeur mécontent selon lequel le notaire aurait dû dans le cadre de son devoir de conseil et après avoir souligné l’inefficacité des sûretés réelles, lui suggérer des garanties complémentaires, en l’occurrence des sûretés personnelles. A priori, le conseil est pertinent, mais alors le débat risque de rouler sur la notion de perte de chance : le vendeur non averti aurait perdu une chance de solliciter une sûreté personnelle, mais en pratique, quelles sont les chances de l’obtenir alors que par hypothèse, l’acheteur n’est pas parvenu à convaincre un banquier de le suivre dans son projet ? En l’espèce, le conseil du vendeur l’avait bien à l’esprit et dès lors soutenait que « si l’acquéreur n’avait pas été capable de fournir l’une de ces garanties, (le vendeur) aurait pu choisir de ne pas lui vendre son fonds de commerce, de sorte qu’il avait perdu une chance de ne pas contracter ». Reste qu’en matière de sûreté, seule la perte de chance d’être payé nous semble avoir droit de cité ; c’est peut-être ce qui explique la réponse de la Cour de cassation selon laquelle il n’est pas démontré que « des garanties plus efficaces » auraient permis de payer le vendeur.
On ajoutera à cet égard qu’en principe, le notaire devrait aussi suggérer de recourir à la clause de réserve de propriété, « garantie parfaite » selon la doctrine notariale (M. Iwanesco, La clause de réserve de propriété, in Actes pratiques et stratégie patrimoniale, n° 1, 2017, p. 50) mais en l’espèce, le conseil du vendeur s’est seulement placé sur le terrain des sûretés personnelles, comprenant que la voie de la sûreté-propriété était sans issue : l’acquéreur aurait perdu la chance de récupérer un fonds ayant perdu l’essentiel de sa valeur…
Même s’il est d’espèce, cet arrêt du 16 mai 2018 invite ainsi à réfléchir à une reconnaissance d’avis donné prenant en compte l’ensemble des termes du débat judicaire en cas de crédit-vendeur : « le vendeur a été spécialement informé du risque particulier résultant d’un paiement à terme, s’agissant d’un acquéreur susceptible d’être mis en procédure collective. L’attention du vendeur a en particulier été attirée sur le fait que compte tenu de la règle de l’article L 622-21 du code de commerce, il ne pourrait y avoir ni résolution de la vente malgré le défaut de paiement du prix, ni saisie du fonds en cas de procédure collective. De sorte qu’il lui est conseillé de saisir le fonds dans les conditions de l’article L 143-5 du code de commerce dès le premier incident de paiement.
Il est par ailleurs rappelé que les parties ont été informées que la vente aurait pu avoir lieu moyennant l’insertion d’une clause de réserve de propriété mais qu’elles ont renoncé à cette formule.
Le notaire soussigné les a également informés que des sûretés personnelles pourraient être sollicités par l’acquéreur mais ce dernier déclare ne pouvoir en fournir ; le vendeur déclare néanmoins persister dans son intention de vendre à crédit et d’être uniquement garanti par des sûretés réelles et la réserve de l’action résolutoire ».
