SOURCES :
QPC 2014-453 du 19 décembre 2014
CEDH, 4 mars 2014, n°18640/18 Grande Stevens et a. c/ Italie
« L’Etat s’est désengagé pour des raisons idéologiques de la surveillance du marché et des opérateurs. Il a confié le soin d’une telle mission à des « autorités de régulation » au fonctionnement inacceptable. La méthode s’est révélée être un désastre, d’abord judiciaire puis économique. Elle est le témoin de l’abandon de toute pensée propre au nom des rivalités mimétiques. »
Laurent RUET : La vérité sur l’effondrement de la bourse
Même si nous partageons la sévérité des propos tenus par Monsieur le Professeur Laurent RUET dans son essai sur la crise boursière de 2001, il faut quand même admettre que sous les coups de boutoir des décisions rendues par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la transparence et le mode de fonctionnement de ces AAI [1] se sont, à mesure des réformes, sensiblement améliorés.
Ces dérives, encore dénoncées par la doctrine, n’ont pas été complètement résorbées. Le point crucial de tension est la coexistence de deux procédures de sanctions (notamment pour les délits boursiers). Ainsi une même personne peut, pour un même fait, faire l’objet d’une sanction administrative prononcée par l’AMF (en sa qualité d’AAI), et d’une sanction pénale prononcée par les juridictions correctionnelles.
Il est cependant un principe communément admis en droit interne comme en droit international selon lequel « nul ne peut être poursuit ou puni pénalement à raison des mêmes faits » (« non bis in idem » ou « ne bis in idem »).
Ce principe, respecté par le droit et les juridictions françaises, touche ses limites lorsque, comme en l’espèce, deux formations de natures et de conceptions distinctes doivent se prononcer sur un même comportement. Le cas se présente à chaque fois qu’une personne physique ou morale est soumise au contrôle d’une autorité ordinale ou d’une Autorité Administrative Indépendante.[2] Dans une telle hypothèse les juridictions françaises, Conseil Constitutionnel en tête, sont unanimes. Le concours idéal de qualifications légitimerait le cumul de sanctions prononcées par les Autorités administratives (ou ordinales) et les juridictions pénales. Tel n’est cependant pas l’avis de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Nous sommes très clairement les spectateurs (et parfois les acteurs) d’un conflit entre les principes de dissociation des sanctions administratives et pénales posées par les juridictions françaises (I), qui n’est pas reconnu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (II) et qui ne pourra trouver sa solution que par la suppression du droit de sanction confié aux AAI (III).
I – Un même fait peut être qualifié de délit et de manquement boursier et ainsi faire l’objet en France de sanctions pénales et administratives
I – 1.
Les délits boursiers sont définis et sanctionnés par le Code Monétaire et Financier (CMF) en ses articles L462-2 et L465-4 : (Titre VI : Dispositions pénales)[3]. La répression de ces infractions, au visa de ces textes, est de la compétence des juridictions pénales.
Les faits qualifiés de délit par le CMF sont également interdits et sanctionnés par les articles 611-1 à 632 -1du Règlement Général de l’Autorité des Marchés Financier (RGAMF) [4] L’infraction au RGAMF est qualifiée de manquement dont l’appréciation relève de la commission des sanctions de l’AMF.
Dans l’esprit des juridictions pénales comme de l’AMF, des poursuites administratives et pénales peuvent être engagées parallèlement pour un même fait. (exemple : manquement d’initié et délit d’initié).
Cependant les faits vont être appréciés et sanctionnés différemment selon qu’il s’agit d’un délit ou d’un manquement.
| Délit boursier | Manquement boursier |
| Juridiction pénale | Commission des sanctions AMF |
| Prise en compte de l’élément intentionnel | Infraction objective (absence de nécessité de rechercher l’intention) |
| Amendes / peines de prison | Sanctions pécuniaires et/ou disciplinaires |
On parlera donc en fonction de leur nature, de sanctions pénales ou de sanctions administratives.
I – 2.
Si autorités et juridictions sont tenues de respecter le principe de légalité des délits et des peines[5], les juridictions pénales puiseront les sanctions dans la loi ou le règlement alors que les AAI détiennent à la fois le pouvoir de définir les règles, celui d’en assurer le respect et les sanctionner.
Cette combinaison de pouvoirs ne contreviendrait pas, par elle-même, aux dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle a toutefois pour contrepartie le respect des garanties découlant de ces dispositions conventionnelles. Ainsi, alors même que les AAI ne sont pas des tribunaux en droit interne, elles doivent – dans la mesure où elles statuent sur le bien-fondé de ce qui peut être considéré comme une « accusation en matière pénale » au sens de la Convention et où, par leur composition et leurs attributions, elles se rapprochent de juridictions – respecter les stipulations de son article 6 §1, notamment au regard du principe de publicité des séances et d’impartialité[6].
Lorsqu’il confie un pouvoir de sanction à une AAI, le législateur doit lui-même prévoir des garanties de nature à assurer le respect des « principes d’indépendance et d’impartialité indissociables de l’exercice de pouvoirs de sanction par une autorité administrative indépendante », qui impliquent notamment de séparer « les fonctions de poursuite et d’instruction et les pouvoirs de sanction »[7]
I – 3.
En droit comme en pratique, cette séparation judiciaire et administrative n’est pas une « muraille de chine ».
S’agissant de la répression des faits, constitutifs d’un manquement ou d’un délit boursier, on relèvera :
L’article L466-1 du CMF : « Les autorités judiciaires compétentes, saisies de poursuites relatives à des infractions mettant en cause les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou offerts au public sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou à des infractions commises à l’occasion d’opérations sur un marché d’instruments financiers ou d’actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1, peuvent, en tout état de la procédure, demander l’avis de l’Autorité des marchés financiers. Cet avis est obligatoirement demandé lorsque les poursuites sont engagées en exécution de l’article L. 465-1. »
Ainsi que l’article L621-16 du CMF : « Lorsque la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a prononcé une sanction pécuniaire devenue définitive avant que le juge pénal ait statué définitivement sur les mêmes faits ou des faits connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pécuniaire s’impute sur l’amende qu’il prononce. »
En pratique, les juridictions d’instruction communiquent avec le secrétariat général de l’AMF. Il y a en règle général un échange d’informations et de compétence que l’on peut qualifier objectivement de salutaire.
Tout est donc pleinement organisé en droit français…sauf pour l’auteur présumé des faits poursuivis qui, selon les circonstances, peut être sanctionné par l’autorité administrative et la juridiction pénale ou être mis hors de cause par la juridiction administrative et sanctionné par la juridiction pénale (ou inversement). Dans l’esprit de la personne qui subit la (les) sanction(s), la distinction est moins évidente qu’il n’y paraît.
Cette même incompréhension est partagée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, laquelle, sans remettre expressément en cause le pouvoir de sanction des AAI, fixe des conditions à la légitimité des sanctions prises bien plus draconiennes que les limites posées par les juridictions nationales. Le risque de conflit de décisions est évident. La saisine par la Cour de cassation[8] du Conseil Constitutionnel dans l’affaire EADS à propos des conditions d’application de la règle « non bis in idem » n’en est que la récente illustration. Le débat peut cependant dévier sur d’autres difficultés liées au pouvoir de sanction confié aux AAI[9].
II – Ce cumul de sanctions est cependant contesté par la CESDH et commence à être débattu devant les juridictions françaises
II – 1.
« Non bis in idem », comme sa dénomination le sous-tend, est d’origine romaine. Il désigne en quelque sorte l’autorité de la chose jugée au pénal sur le pénal ; c’est en tout cas comme cela qu’il est interprété par les juridictions françaises (a fortiori, l’autorité de la chose jugé au pénal ne peut avoir aucune incidence en matière administrative).
Il est affirmé par les conventions internationales et par le droit français :
Conventions internationales
Art. 4 §1 du protocole additionnel n°7 de la CESDH ;
Art. 14 §7 du Pacte International de New York relatif aux droits civils et politiques ;
Art. 50 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne
En droit français
Art. 368 du Code de procédure pénale ;
Art. 6 et 113-9 du Code pénal
A la différence de la Constitution du 3 septembre 1791[10], et de l’an III[11], celle du 4 octobre 1958 ne contient aucune disposition explicite sur le principe « non bis in idem »
Ce principe transcende donc les époques et les Etats. Pour autant, il subsiste des différences d’interprétation entre certains Etats, dont la France, et notamment la CESDH.
II – 2.
En droit français, la détermination de la porté du principe « non bis in idem » implique de distinguer entre le cumul des poursuites et le cumul des sanctions.
On peut ainsi admettre le cumul de qualifications de faits qui n’a, en tant que tel, « ni pour objet ni pour effet de permettre qu’une même personne soit poursuivie en raison d’une infraction pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée par un jugement définitif »[12].
La même observation peut être répétée pour le cumul des sanctions, le principe de nécessité des peines n’interdisant pas « au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications pénales »[13].
C’est en revanche le cumul des poursuites qui pose problème, et sur ce point il faut saluer toute l’ingéniosité de nos magistrats français. En effet, à l’aide de la notion de concours idéal de qualification, la Cour de cassation a reconnu des hypothèses pour lesquelles par un même acte ou fait une personne peut avoir l’intention de nuire à plusieurs intérêts pénalement protégés[14] (on parle de pluralité d’intentions coupables). La Cour de cassation résout le conflit entre le cumul d’intentions coupables avec la règle « non bis in idem » en procédant à une confusion des peines entre les différentes infractions poursuivies pour ne laisser subsister que la peine la plus lourde.
Cette limitation au cumul des poursuites est également respectée en matière administrative, l’autorité compétente ne pouvant prononcer de nouvelles sanctions à raison de faits précédemment sanctionnés[15].
Il n’existe cependant pas de principe de confusion des peines entre les sanctions prononcées par les autorités administratives et les juridictions pénales, même si l’article L621-16 du CMF en est un embryon.
De la même manière le Conseil Constitutionnel considère que le principe « non bis in idem » ne s’oppose pas au cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives[16], ni au cumul de poursuites aux fins de sanctions administratives différentes[17], dans la mesure où l’institution de chacun de ces types de sanction repose sur des objets différents et tend à assurer la sauvegarde de valeurs et d’intérêts qui ne se confondent pas, et à la condition que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues[18].
Pour comprendre la position des juridictions françaises en dehors du Conseil Constitutionnel qui n’a pas encore érigé « non bis in idem » au rang de principe constitutionnel, il faut préciser que la France a émis des réserves[19] qui conduisent à ce que l’application du principe soit limitée aux seuls tribunaux statuant en matière pénale. C’est ainsi que la Cour de cassation juge que l’interdiction d’une double condamnation en raison des mêmes faits prévue par l’article 4 du Protocole n° 7, additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ne trouve à s’appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n’interdit pas le prononcé de sanctions administratives parallèlement aux peines infligées par le juge répressif[20].
Dont acte, mais le Pacte de New York qui s’impose comme tout traité international ratifié par la France ne se heurte à aucune réserve de cette nature.
II – 3.
Du côté de Strasbourg, la position est radicalement différente. Ainsi par son arrêt du 4 mars 2014 précité, la CESDH a-t-elle condamné l’Italie au titre de la violation de l’article 4 du Protocole Additionnel n°7 à propos de sanctions qui avaient été prononcées à l’encontre de personnes physiques par le régulateur italien et par la juridiction pénale du même pays pour des faits de diffusion de fausses informations à caractère financier.
La décision rendue à l’unanimité écarte les réserves formées par l’Italie selon laquelle « la République italienne déclare que les articles 2 à 4 du Protocole ne s’appliquent qu’aux infractions, aux procédures et infractions qualifiées de pénales par la loi italienne ». Pour y parvenir, la Cour européenne se réfère à l’article 57 de la CESDH qui limite les réserves aux seules lois en vigueur au jour où elles sont formulées et à la condition qu’elles n’aient pas un caractère général et qu’elles soient précédées d’un bref exposé de la loi en cause, ce qui n’était pas le cas pour la réserve italienne et ce qui n’est pas non plus le cas pour la réserve française.
Ainsi la réserve réitérée par la France lors de la ratification du Protocole n°7 le 17 février 1986 ne devrait pas satisfaire non plus au caractère d’antériorité des lois visées, la double répression en matière boursière n’ayant été introduite qu’avec la loi du 2 aout 1989.
La réserve écartée, la Cour ne s’embarrasse pas de cette subtile distinction entre la sanction administrative et la peine pénale. Elle juge au contraire, conformément à sa jurisprudence ENGEL contre Pays Bas[21] que les sanctions prononcées par l’autorité de régulation italienne avaient bien une nature pénale en raison de leur finalité répressive et préventive (§96) comme leur sévérité (§97). Dans la foulée, la décision rappelle que d’autres autorités en Europe disposent d’un pouvoir de sanction qui relève de la matière pénale ; la commission des sanctions de l’AMF[22] y est nommément citée (§100).
L’identité des sanctions étant posée, la Cour s’est ensuite attachée au cumul des poursuites qu’elle sanctionne sur la base de principes déjà posés dans son arrêt ZOLOTOWKHINE contre Russie[23]. L’interdiction du cumul s’applique pour autant que la seconde infraction poursuivie « a pour origine les mêmes faits constitutifs »(§219) qui s’entendent d’un « ensemble de circonstances factuelles concrètes impliquant le même contrevenant et indissociablement liées entre elles dans l’espace et dans le temps »(§221).
Cette décision fait nécessairement échec à toute poursuite postérieure à une décision rendue à propos des mêmes faits devenue définitive.
Cette décision est une bombe déposée dans le jardin du droit français. En effet, tous ceux qui sont déjà passés par la « case » AMF sont légitimes à soutenir que les juridictions pénales ne peuvent plus statuer sur les mêmes faits sans qu’il y ait lieu de distinguer délit et manquement.
C’est précisément ce que soutiennent les anciens dirigeants d’EADS mis hors de cause par une décision de l’AMF.
II – 4.
Le 17 décembre 2009, l’AMF a rendu publique la décision de sa Commission des sanctions dans l’affaire EADS. La Commission a mis hors de cause l’ensemble des personnes morales et physiques objets de la procédure à qui il était en particulier reproché d’avoir cédé des actions sur le fondement d’informations privilégiées à différentes reprises entre la fin de l’année 2005 et le mois de juin 2006, date à laquelle Airbus avait annoncé un retard dans le calendrier de livraison de son produit phare l’A 380. A l’époque, l’autorité de poursuite (le collège de l’AMF) ne disposait pas de la faculté de faire appel de la décision, de sorte que celle-ci n’a jamais pu être contestée.
Commentant cette décision, le Président de l’AMF, Monsieur, Jean Pierre JOUYET, qui avait pris ses fonctions un an après le début de l’affaire EADS, déclarait au figaro économie : « il y aura un avant EADS et un après »[24].
De fait, la loi de régulation bancaire et financière a introduit un article L621-30 du CMF qui autorise désormais le président de l’AMF, après accord du collège, à former un recours principal contre une décision de la commission des sanctions.
C’est vraisemblablement transporté par cette émotion que les juridictions pénales ont imaginé pouvoir terminer le travail de l’autorité administrative. Confrontée à une question prioritaire de constitutionnalité exclusivement tirée de la violation de la règle « non bis in idem », la juridiction correctionnelle a pris acte de l’enseignement tiré de la lecture de l’arrêt du 4 mars 2014 et a renvoyé la question devant la Cour d’appel de Paris qui a saisi la Cour de cassation, laquelle a également saisi le Conseil Constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité suivante :
« Le fait que l’article 6 du code de procédure pénale, tel qu’interprété de façon constante par la jurisprudence :
– aboutit au refus de reconnaître l’autorité de la chose jugée à une décision définitive de la Commission des sanctions de I’AMF, compétente pour prononcer le cas échéant des sanctions suffisamment lourdes pour être assimilées à des peines au sens du droit pénal
– et considère comme juridiquement possibles de nouvelles poursuites pour les mêmes faits devant un tribunal correctionnel après que la Commission des sanctions de l’AMF a mis la personne concernée hors de cause
1) est-il en contradiction avec le principe d’égalité de tous devant la Loi (article 6 de la Déclaration des droits de l’homme)
2) Et l’affirmation que seules des “peines strictement et évidemment nécessaires “doivent être établies par la loi (article 8 de la Déclaration des droits de l’homme), ce qui inscrit dans la norme constitutionnelle la règle non bis in idem ? »
La question préalable de constitutionalité était-elle indispensable ? Assurément non.
D’une part rien n’interdisait au tribunal correctionnel de Paris de s’emparer de la décision rendue le 4 mars 2014 par la CEDH et constatant la dualité des poursuites engagées à l’encontre des prévenus en contrariété avec l’article 4 du Protocole additionnel n°7 de la Convention Européenne, de déclarer les poursuites irrecevables, comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée. Cette décision aurait été contraire à toute la jurisprudence jusqu’alors rendue en la matière, mais aurait, par ricochet, obligé la Cour d’appel de Paris puis la Cour de cassation à se prononcer sur la nécessité de procéder à un éventuel revirement.
D’autre part, le Conseil Constitutionnel, à propos du cumul de sanctions prononcées par une juridiction pénale et la COB, a jugé par une décision du 28 juillet 1989[25], que « sans qu’il soit besoin de rechercher si le principe dont la violation est invoquée, a valeur constitutionnelle, il convient de relever qu’il ne reçoit pas application en cas de cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives » (cons. 16). En d’autres termes, selon le Conseil Constitutionnel, « non bis in idem » ne peut trouver application qu’ « au sein de chaque ordre sanctionnateur » [26].
Le Conseil Constitutionnel ne se désintéresse pour autant pas du principe « non bis in idem » dans la mesure où il réalise un contrôle de proportionnalité, rappelé dans sa décision du 28 juillet 1989 rendue à propos de la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. Ainsi, après avoir relevé que « la possibilité n’en est pas moins reconnue à la Commission des Opérations de Bourse de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’au décuple du montant des profits réalisés par l’auteur de l’infraction et qui est susceptible de se cumuler avec des sanctions pénales prononcées à raison des mêmes faits et pouvant elles-mêmes atteindre un montant identique », le Conseil constitutionnel a jugé « que, si l’éventualité d’une double procédure peut ainsi conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique, qu’en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues ». Il a précisé « qu’il appartiendra donc aux autorités administratives et judiciaires compétentes de veiller au respect de cette exigence ».
Le risque de l’imposition d’une « double amende » est désormais réglé par l’article L621-16 du CMF de sorte qu’en toute logique, rien n’imposait la nécessité de saisir le Conseil Constitutionnel qui avait vidé la difficulté par sa décision de 1989… sauf la position contraire clairement affirmée par la CEDH.
Le débat n’est donc plus juridique. Il relève d’avantage de la stratégie judiciaire qui consiste à solliciter les plus hautes instances en la matière. Cependant, pour parvenir à une déclaration d’inconstitutionnalité de la dualité des poursuites, le Conseil Constitutionnel devra pratiquer le grand écart avec les décisions rendues antérieurement. Sa décision est donc attendue avec impatience.
Mais quel qu’en soit le sens, le chaos est déjà annoncé.
En effet, la déclaration de constitutionnalité du principe « non bis in idem » va faire naître un conflit entre l’AMF et les juridictions pénales. Qui ira le plus vite à prendre une décision ? Gageons compte tenu de l’encombrement des juridictions d’instruction au Pole financier de Paris que l’AMF aura systématiquement un temps d’avance. Mais dans ces conditions, est-il raisonnable et normal que les juridictions pénales, qui plus encore que les autorités administratives, sont le gardien de l’ordre public, se contentent de « voir passer » les décisions ?
A l’inverse, si le Conseil Constitutionnel refuse de donner une valeur constitutionnelle au principe non bis in idem, que feront les juridictions de droit commun qui ont la faculté d’apprécier la légalité d’une loi au regard des traités internationaux signés par la France ? Si la Cour de cassation et dans la foulée, le Conseil d’Etat décident de revirer leur jurisprudence, et ainsi appliquer à la lettre le principe non bis in idem, l’interdiction des sanctions administratives et pénales conduira à la même situation que celle créée par la reconnaissance de constitutionalité du principe non bis in idem. Dans le cas contraire, c’est-à-dire en cas de maintien de la jurisprudence antérieure, la Cour Européenne des Droits de l’Homme devra créer une section complète pour juger les manquements de la France à l’article 4 du Protocole additionnel n°7.
Le problème est insoluble et il tient à la volonté de l’Etat français de conférer des pouvoir de sanction aux AAI plutôt qu’à les laisser à la responsabilité des juridictions françaises.
III – Il est temps de se poser la question de la légitimité de laisser aux AAI leur pouvoir de sanction
III – 1.
Cette dualité entre l’administration et les juridictions n’est pas nouvelle. La séparation entre les ordres de juridiction administrative et judiciaire résulte d’un processus historique, qui se confond dans une certaine mesure avec la séparation de l’activité juridictionnelle et de l’« administration active ». En 1641, par l’Édit de Saint-Germain, Richelieu limite le droit de remontrance du Parlement de Paris : « Très expresses inhibitions et défenses » aux corps judiciaires « de prendre à l’avenir connaissance d’aucunes affaires qui peuvent concerner l’Etat, l’administration et le gouvernement d’icelui que nous réservons à notre seule personne. »
La méfiance des révolutionnaires à l’égard des juges les incite à interdire aux tribunaux de connaître des affaires de l’administration par la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, qui sont toujours en vigueur aujourd’hui. La loi des 16 et 24 août 1790 proclame que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ». Toute l’histoire du droit français est emprunt de la création de cette dualité.
C’est cette même dualité qui conduit le législateur et les juridictions françaises à admettre que les juridictions ou autorités administratives ont à défendre un intérêt public alors que les juridictions judiciaires, l’ordre public… mais c’était avant que la France ne ratifie un certain nombre de conventions internationales.
La réunion des objectifs poursuivis s’impose donc au point qu’il est légitime de se demander si un même fait n’a pas vocation à n’être poursuivi que devant une seule juridiction.
III – 2.
L’idée n’est pas révolutionnaire, il faut juste défaire ce qu’a créé la loi sur la transparence financière du 2 aout 1989. Avant, la Commission des Opérations de Bourse (COB) conçue sur le modèle de la SEC américaine, n’avait aucun pouvoir de sanction. Lorsqu’elle constatait des irrégularités, elle transmettait les dossiers aux juridictions compétentes.
L’arrivée de ces nouveaux pouvoirs s’est faite dans la douleur, au point que toutes les décisions rendues par la COB ont fini par être remises en cause tant par la Cour d’appel de Paris que par la Cour de cassation dans sa formation la plus solennelle. Le Gouvernement en a tiré (mal) les conséquences en organisant la fusion de la Commission des Opérations de Bourse (COB), du Conseil des Marchés Financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF), créant ainsi, une super autorité : l’AMF[27], sur le modèle anglais du FSA qui cumule des fonctions réglementaires de contrôle et de sanctions.
La création de l’AMF n’a pas réglé le problème d’impartialité et de légitimité des sanctions rendues au regard des traités internationaux sur les droits de l’homme. Elle a juste, à l’aide d’un décret de procédure un peu plus respectueux des principes reconnus en matière pénale, reculé l’examen du problème. Et s’il a fallu près de 11 ans pour se poser la question de la légitimité de son pouvoir de sanction, cela tient exclusivement à l’encombrement de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui malgré l’article 6 de la CESDH qu’elle est censée faire appliquer, n’est plus capable de rendre des décisions dans un délai raisonnable (il a fallu 6 ans à la société DUBUS pour faire reconnaître le défaut d’impartialité objective entachant les décisions de sanction de la Commission Bancaire).
Le fiasco judiciaire qui se prépare s’est ainsi écrit en 1989. La « bombe » aura quand même attendu 25 ans pour exploser. Pour autant, la suppression des pouvoirs de sanction confiés aux AAI apparaît inéluctable.
Est-ce une bonne chose ? Sur le principe, oui. En pratique, l’exercice peut créer des zones de non droit sur les infractions complexes jusqu’alors traitées de manière disciplinaire par les AAI. Cela tient au fait qu’historiquement l’Etat néglige son ordre judiciaire. Les magistrats sont trop peu nombreux (500 postes sont encore à pourvoir aujourd’hui), les moyens matériels et humains à leurs dispositions ne cessent de s’amoindrir. Les Pôles d’instruction spécialisés ont quasiment tous disparus en Province et ne sont plus que l’ombre de ce qu’ils étaient à Paris.
Créer un environnement matériel et humain propre à une coopération intelligente entre les AAI qui contrôlent et transmettent aux juridictions pénales qui sont investies des pleins pouvoirs de sanction nécessitera une très importante réforme que le Gouvernement, dans un contexte de crise financière, rechignera à mettre en place.
Certains se prennent à rêver à la création d’un tribunal des marchés financiers sous forme d’échevinage[28] D’autres renvoient au rapport Coulon de 2008[29] qui imposerait à l’AMF la saisine de la juridiction pénale à chaque fois qu’un manquement serait également constitutif d’un délit financier et de surseoir à toute sanction administrative. D’un coté, la création d’une juridiction ad hoc présente l’inconvénient de dessaisir les juridictions de droit commun de tout un pan du droit français alors qu’il existe des chambres spécialisées à la compétence reconnue. De l’autre, il gèlerait tous les pouvoirs de sanction de l’AMF alors même que la rapidité des décisions prises est un gage de sécurité en matière financière.
Fiasco nous avions écrit en début de cet article ? Si les Gouvernements successifs avaient dosé patiemment leurs efforts plutôt de retomber dans le travers de la séparation des pouvoirs, nous n’en serions vraisemblablement pas là.
Affaire à suivre donc, après la décision du Conseil Constitutionnel attendue au 1er trimestre de l’année 2015.
Eric DELFLY
Vivaldi-Avocats
[1] L’Etat français a notamment été condamné pour le défaut de procédure suivie par la défunte Commission bancaire (fusionnée avec d’autres AAI dans l’ACPR). La CEDH dans sa décision Dubus SA du 11 septembre 2009 (Dubus SA c/ France, n° 5242/04) qui, se démarquant d’une décision du Conseil d’État (CE, Section, 30 juillet 2003, Société Dubus SA, n° 240884) rendue dans la même affaire, avait prononcé la condamnation de la France sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) « en raison du défaut d’indépendance et d’impartialité de la Commission bancaire ».
Dans cette décision, la CEDH avait souligné « l’imprécision des textes qui régissent la procédure devant la Commission bancaire, quant à la composition et aux prérogatives des organes appelés à exercer les différentes fonctions qui lui sont dévolues » (§ 56). Plus précisément, la CEDH estimait qu’« il ne ressort pas du CMF, ni d’un éventuel règlement intérieur, de distinction claire entre les fonctions de poursuite, d’instruction et de sanction dans l’exercice du pouvoir juridictionnel de la Commission bancaire » (§ 57). Le juge européen, mettant en œuvre sa technique habituelle d’un contrôle concret, poursuivait : « La société requérante pouvait raisonnablement avoir l’impression que ce sont les mêmes personnes qui l’ont poursuivie et jugée. En témoigne particulièrement la phase d’ouverture de la procédure disciplinaire et de la notification des griefs où la confusion des rôles conforte ladite impression (…). La requérante a pu nourrir des doutes sur la prise de décision par la Commission bancaire dès lors que celle-ci décida de la mise en accusation, formula les griefs à son encontre et finalement la sanctionna » (§ 60). [retour au texte]
[2] Il y a 42 AAI, notamment : ALFD / AERES / ACPR /AMF / Autorité de la concurrence / ARCEP / ARJEL / ASN / BCT / CADA / CCSDN / Commission des infractions fiscales / CCFP / Commission nationale de contrôle de la campagne électorale / CNCIS / CNPD / CNAC / CNIL / CPPAP / Commission des participations et des transferts / CRE / CSC / commission des sondages / commission nationale de l’Agence France Presse [retour au texte]
[3] CMF : Livre IV Les marchés – Titre VI Dispositions pénales[retour au texte]
[4] RGAMF, Livre VI – Abus de marché : opérations d’initiés et manipulations de marché[retour au texte]
[5] Le régime des sanctions administratives reste toutefois plus souple que le régime des sanctions pénales. Le droit pénal exige une définition précise de l’infraction. A défaut le Conseil Constitutionnel censure des dispositions imprécises ou obscures (CC n°84-183 DC du 18 janvier 1985) ou des dispositions qui ne définissent pas assez précisément les éléments constitutifs du délit (exemple : CC n°2000-483 DC du 27 juillet 2000). La Cour de cassation contrôle également le caractère précis et clair de l’infraction sous l’angle de la légalité des délits et des peines qui figure dans les normes internationales (exemple : Cass crim, 20 février 2001, n°00-82851). A l’inverse, s’agissant de sanctions administratives, le Conseil constitutionnel juge ainsi qu’ « appliquée en dehors du droit pénal, l’exigence d’une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l’activité qu’ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l’institution dont ils relèvent ou de la qualité qu’ils revêtent » (CC, n° 2012-273 QPC du 21 septembre 2012 ; CC, n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, portant spécialement sur la « matière disciplinaire » ; rappr. CE Sect. 12 octobre 2009, n° 311641 ; CC, n° 88-248 DC du 17 janvier 1989).[retour au texte]
[6] S’agissant de la Commission des opérations de bourse : Cass., Ass. Plén., 5 février 1999, COB c/ Oury et autres, n° 97-16440 ; du Conseil de la concurrence : Cass., Com., 5 octobre 1999, SNS Campenon-Bernard SGE, n° 97-15617 ; du Conseil des marchés financiers : CE, Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434 ; du Conseil supérieur de l’audiovisuel : CE, 29 juillet 2002, association Radio Deux Couleurs, n° 221302 ; de la Commission de contrôle des assurances : CE, 28 octobre 2002, M. Laurent, n° 222188[retour au texte]
[7] CC, n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012[retour au texte]
[8] Cass crim, 17 décembre 2014, n°14-90042[retour au texte]
[9] Par exemple, le débat sur la capacité pour une AAI de fixer la règle, de procéder à son contrôle et de la sanctionner sans risque d’impartialité est loin d’être vidé. Certes, s’agissant plus particulièrement de l’AMF, la Cour de cassation a jugé (Cass com., 25 avril 2014, n°13-18871) que la séparation organique formelle au sein de l’AMF entre le collège et la commission des sanctions, laquelle ne dispose pas du pouvoir de s’autosaisir, suffit à garantir le respect des exigences constitutionnelles d’indépendance, d’impartialité, de respect des droits de la défense et de séparation des autorités de poursuite et de jugement. Ce raisonnement avait toutefois été appliqué de la même manière par le Conseil d’Etat (CE, 30 juillet 2003, n°240884, Dubus SA) avant d’être critiqué par la CESDH dans son arrêt DUBUS c/ France du 11 juin 2009 précité. Dans cette décision, la CEDH ne s’était pas formellement prononcée sur l’irrégularité liée à la possibilité pour la Commission bancaire de s’autosaisir de son mouvement d’affaire mais avait considéré que le cumul des fonctions (règlementation / contrôle / sanctions) constituait un défaut d’impartialité objective (il y a une apparence d’impartialité au regard du justiciable). Or, pour valider la légalité de la procédure disciplinaire de l’AMF, la Cour de cassation n’examine ni la réalité, ni l’apparence de cette séparation. A n’en pas douter, la CESDH pourrait à nouveau être saisie de cette difficulté.[retour au texte]
[10] Art 9 chapitre V du titre III[retour au texte]
[11] Article 253 de Constitution du 5 fructidor an III[retour au texte]
[12] CC, n° 2010-604 DC du 25 février 2010[retour au texte]
[13] CC du 25 février 2010 préc.[retour au texte]
[14] Arrêt Ben Haddadi et Goulam Cass Crim 03/03/1960 BC n° 138. Ben Haddadi a tenté de lancer une grenade dans un restaurant d’Alger, il est poursuivi pour tentative de destruction d’immeuble par explosif et tentative d’homicide volontaire avec préméditation. Ben Haddadi forme un pourvoi en cassation pour violation de la règle non bis in idem : un même fait autrement qualifié ne peut donner lieu à une double déclaration de culpabilité. La Cour de Cassation répond : “ il ne s’agit pas, en tel cas d’un crime unique dont la poursuite sous deux qualifications différentes serait contraire au vœu de la loi, mais de deux crimes simultanés commis par le même moyen, mais caractérisé par des intentions coupables essentiellement différentes “[retour au texte]
[15] CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, préc. ; CE, Sect. 24 janvier 1936, Montabre, p. 107 ; CE, 30 juin 1993, Caisse primaire d’assurance maladie de la région dieppoise et A. et autres, n° 90559, 90661, 90662.[retour au texte]
[16] CC, n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; CC, n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012 ; CE, Sect. 9 mars 1951, Sieur Hay, p. 150 ; CE, 21 juin 2013, n° 345500[retour au texte]
[17] CC, n° 2012-289 QPC du 17 janvier 2013 ; CE, 27 janvier 2006, n° 265600 ; CE, Sect., 12 juillet 1955, Sieur Conan, p. 423[retour au texte]
[18] CC, n° 2012-289 QPC, préc..[retour au texte]
[19] Décret n°89-37 du 24 janvier 1989[retour au texte]
[20] Cass com., 8 février 2011, n°10-10695[retour au texte]
[21] ENGEL et autres contre Pays Bas, CESDH 8 juin 1976, §82, qui définit le rattachement à la matière pénale des sanctions administratives sur la base de 3 critères posés par l’arrêt.[retour au texte]
[22] CEDH, 30 juin 2011, n°25041/07 §35 MESSIER contre France.[retour au texte]
[23] CEDH Grande Chambre, 10 février 2009, n°114939/03 §81 et 82.[retour au texte]
[24] Figaro économie 18 décembre 2009[retour au texte]
[25] CC, n°89260 DC du 28 juillet 1989[retour au texte]
[26] Jose Luis de la Cuesta, « les compétences criminelles concurrentes nationales et internationales et le principe « ne bis in idem » revue internationale de droit pénal, 2002/3 vol 73 p675 et s.[retour au texte]
[27] Créée par la loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003[retour au texte]
[28] Dominique SCHMIDT et Anne Valérie LE FUR, pour un tribunal des marchés financiers, Bulletin Joly Bourse janvier 2015 page 24.[retour au texte]
[29] Rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires, documentation française février 2008.[retour au texte]
