Article publié le 20 avril 2015 – mis à jour le 13 janvier 2017
SOURCE :
Articles expert
Comité de l’abus de droit fiscal – affaire n° 2014-33
Comité de l’abus de droit fiscal – affaire n° 2016-11
Nous avions publié le 20 avril 2015 à titre de news un article sur le démembrement de propriété des titres d’une société civile à prépondérance immobilière. Il s’était agi de confronter cette technique à l’aune du droit fiscal, et plus particulièrement d’une éventuelle qualification d’abus de droit.
Nous avions constaté que, pour autant que la société civile à l’impôt sur les sociétés ne présentait pas de caractère de fictivité, l’opération n’était pas critiquable, ce que d’ailleurs a confirmé le comité des abus de droit dans une affaire n° 2016-11.
Il s’agit désormais de procéder, indépendamment de l’actualité juridique ou judiciaire, à un panorama de la problématique du démembrement de propriété dans les sociétés civiles à prépondérance immobilière.
A la base une problématique récurrente sur le choix du régime fiscal à retenir pour la société civile qui doit acquérir un immeuble. L’impôt sur le revenu (IR) et l’impôt sur les sociétés (IS) présentent tout autant d’avantages que d’inconvénients (I).
C’est pour combiner les avantages de ces deux régimes que les techniciens proposent un démembrement de propriété des titres de la SCI ayant pour objet d’acquérir l’immeuble ; les personnes physiques ayant vocation à conserver la nue-propriété, l’usufruit étant temporairement cédé ou apporté à une société soumise de droit ou volontairement au régime de l’impôt sur les sociétés (II).
Cette optimisation, doit s’inscrire dans le cadre d’une opération économique réelle, à défaut, elle souffre du grief de l’abus de droit ou, pire encore, de la fictivité de la personne morale propriétaire temporairement de l’usufruit des titres de la société civile soumise à l’IR (III).
Ce démembrement s’inscrit dans une opération à long terme, qui doit d’ailleurs systématiquement excédée le temps de l’amortissement financier du bien pour ne pas être critiquable. A défaut, il convient de s’attarder sur le sort juridique et fiscal d’un dénouement anticipé d’une telle opération de démembrement (IV).
I – LE CHOIX DU REGIME FISCAL DE LA SOCIETE LORS DE L’ACQUISITION D’UN BIEN IMMOBILIER : AVANTAGES / INCONVENIENTS
I – 1. Les règles fondamentales d’imposition des sociétés de personnes
Le régime fiscal français actuel des sociétés de personnes est un système dit de « translucidité », ce qui signifie que la société de personnes est un sujet fiscal qui réalise un résultat fiscal, sans être le redevable de l’impôt dû sur ce résultat.
En effet, conformément à l’article 8 du Code général des impôts, les associés de la société de personnes sont personnellement soumis à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société de personnes.
Ces modalités d’imposition comportent des avantages et des inconvénients.
I – 11. Les principaux avantages de l’option à l’impôt sur le revenu pour une SCI
Deux avantages sont rapidement identifiables : celui du déficit foncier, d’une part, et de l’exonération/abattement des plus-values pour durée de détention, d’autre part.
La déduction des revenus fonciers du déficit global
Le déficit foncier est déductible du revenu global des associés, dans la limite de 10 700 €/an [1]. Encore faut-il ajouter que seule est imputable sur le revenu global la fraction du déficit qui résulte des dépenses déductibles, à l’exception donc des intérêts d’emprunt.
La fraction résultant des intérêts d’emprunt sera imputable uniquement sur le revenu foncier des 10 années suivantes [2].
En conséquence, la SCI soumise au régime des sociétés de personnes a un avantage indéniable sur les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, lié à la déductibilité du revenu global ou du revenu foncier, des déficits fonciers générés.
L’abattement ou l’exonération pour durée de détention d’un immeuble
Lorsque la vente porte sur un bien immobilier, quel qu’il soit (logement, bureau, terrains à bâtir…) détenu depuis plus de cinq ans, la plus-value est réduite d’un abattement pour durée de détention qui a pour effet de réduire le montant de la plus-value imposable de manière d’autant plus importante que la durée de détention est longue [3].
La plus-value est soumise à l’impôt sur le revenu, après application d’un abattement égal à :
– 6 % pour chaque année de détention au-delà de la 5ème et jusqu’à la 21ème ;
– 4 % pour la 22ème année révolue de détention.
Ce qui aboutit en conséquence à une exonération totale après un délai de détention supérieur à 22 ans.
Les taux d’abattement ci-dessus ne concernent que l’impôt dû sur les plus-values immobilières et non pas les prélèvements sociaux.
Concernant la soumission de la plus-value immobilière aux prélèvements sociaux, l’abattement pour la durée de détention est égal à :
– 1,65 % pour chaque année de détention au-delà de la 5ème année et jusqu’à la 21ème ;
– 1,60 % pour la 22ème année de détention ;
– 9 % pour chaque année au-delà de la 22ème.
Ainsi, la plus-value sera exonérée de tous prélèvements sociaux au-delà d’un délai de détention de 30 ans.
Les contribuables ont connu des régimes fiscaux plus favorables, et notamment une exonération totale des plus-values et des prélèvements sociaux, après une détention de l’immeuble de 15 ans ou 22 ans. Il n’est d’ailleurs pas exclu que l’on revienne à des régimes plus souples, au moins à 22 ans, en ce compris concernant les prélèvements sociaux.
I – 12. Les inconvénients du régime des sociétés de personnes
Ils tiennent essentiellement à la réduction de l’assiette des charges concourant aux calculs des déficits fonciers, et corrélativement au retournement des déficits au profit d’un bénéfice foncier.
L’assiette des déficits est réduite et son montant plafonné
Il faut tout d’abord rappeler que le plafond de déductibilité des déficits fonciers du revenu global est de 10 700 €, ce qui est in fine assez peu. Au-delà, le déficit foncier, ne pourra être compensé qu’avec des bénéfices fonciers.
La même observation peut être faite en ce qui concerne la déductibilité des intérêts d’emprunt, celle ne peut s’opérer qu’avec les seuls revenus fonciers.
L’optimisation fiscale du déficit suppose donc l’acquisition à période régulière d’immeubles qui vont venir créer un déficit foncier (notamment lors des premières années d’amortissement du prêt dont les mensualités sont en majeure partie consacrées au remboursement des intérêts). A terme, on peut qualifier ce système de cavalerie, extrêmement dangereuse pour l’équilibre financier du patrimoine global du contribuable.
Le retournement du déficit en bénéfice
Le contribuable prudent évitera bien entendu de multiplier les acquisitions. Dans une telle hypothèse, celui-ci devra puiser dans ses deniers personnels les fonds nécessaires au paiement de l’impôt jusqu’au terme de la période d’amortissement du prêt. C’est la rançon nécessaire à l’exonération des plus-values de cession et des prélèvements sociaux pour durée de détention.
Et à cet égard, on peut se demander si le choix des sociétés de personnes après l’allongement de la durée de détention à 22 et 30 ans est encore intéressant d’un point de vue fiscal.
I – 2. Les avantages et les inconvénients de l’option à l’IS
L’impôt sur les sociétés frappe l’ensemble des bénéfices ou revenus réalisés par les sociétés et autres personnes morales désignées à l’article 206 du Code Général des Impôts.
Les règles d’assiette de cet impôt, qui sont pour la plus large partie applicables à la détermination des bénéfices des entreprises industrielles ou commerciales, relèvent de l’impôt sur le revenu (article 209 du CGI).
I – 21. Les avantages de l’option pour le régime d’imposition à l’IS
Le principal avantage est d’ajouter aux charges normalement déductibles dans les revenus fonciers des sociétés de personnes non soumises à l’IS, deux catégories de charges complémentaires :
– les frais et honoraires d’acquisition, et notamment les droits d’enregistrement et les honoraires du Notaire ;
– les dotations à l’amortissement du bien immobilier.
Ce principe de déductibilité totale des charges immobilières conduit à la création d’un cycle de déficit foncier plus long, et neutralise plus efficacement la fiscalité liée aux revenus. Ces revenus devront, en premier lieu, être consacrés à l’amortissement du prêt bancaire nécessaire à l’acquisition du bien immobilier.
I – 22. Les inconvénients
L’inconvénient est à la hauteur des avantages, et se situe essentiellement au jour de la cession de l’immeuble.
En effet, la plus-value taxable à l’IS (au taux de 15 % ou 33 1/3 %)[4] est alors calculée par différence entre le prix de vente et la valeur nette comptable du bien.
De surcroît, si les associés souhaitent percevoir les bénéfices générés, ils devront procéder à une distribution de dividendes ou à la dissolution de la SCI, et ainsi supporter l’imposition sur le revenu global, des plus-values ou distributions de dividendes.
La cession directe des parts de SCI, c’est-à-dire sans passer par la cession de l’immeuble, n’est pas une meilleure idée. En effet, l’acquéreur déduira de la valeur des parts de la SCI soumise à l’IS la décote des plus-values latentes, de sorte que quelle que soit la manière dont il tentera de sortir de cette opération, l’associé supporte la double fiscalité.
En définitive, pour l’associé d’une SCI, le choix se résume au diptyque suivant : payer tout de suite ou payer plus tard.
II – LA SOLUTION : LA COMBINAISON DES DEUX REGIMES PAR UN DEMEMBREMENT DES TITRES DE LA SOCIETE DE PERSONNES AU PROFIT D’UNE SOCIETE SOUMISE A L’IS
Cette opération consiste à apporter l’usufruit des titres de la SCI soumise à l’IR à une société soumise à l’IS.
II – 1. L’exploitation de l’immeuble pendant le démembrement de propriété
L’immeuble reste détenu en pleine propriété par la SCI, ce sont les parts de la SCI qui sont démembrées.
Désormais, l’usufruit appartient à une société IS alors que la nue-propriété appartient aux associés personnes physiques.
II – 11. Les prérogatives de l’usufruitier et du nu-propriétaire
Conformément à l’article 582 du Code civil, l’usufruitier a un droit à la jouissance et aux fruits du bien.
Une partie de la doctrine[5] estime que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé. Toutefois, la jurisprudence n’a jamais clairement tranché cette question.
Récemment, la Cour de cassation, sans prendre position sur la question de la qualité d’associé de l’usufruitier, a néanmoins refusé à l’usufruitier le droit de participer aux décisions collectives autres que celles qui concernent l’affectation des bénéfices[6] .
En effet, très logiquement, l’usufruitier ayant droit aux fruits, le droit de vote lui appartient pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices[7] .
Le nu-propriétaire disposera quant à lui du droit de vote pour toutes les autres décisions.
Il convient de préciser que l’usufruitier et le nu-propriétaire peuvent déroger conventionnellement à cette répartition des droits de vote, et étendre ou restreindre les droits de l’un ou l’autre.
Il faut toutefois relever que si le nu-propriétaire peut être privé de son droit de vote, on ne peut lui interdire de participer aux décisions collectives[8] .
II – 12. Le sort des bénéfices générés par la SCI et leur imposition
La répartition des résultats d’une société dont les parts sont démembrées est prévue tant par le Code civil[9] que par le Code général des impôts[10] .
L’usufruitier a droit aux fruits alors que les produits reviendront au nu-propriétaire.
Les fruits peuvent être définis comme les revenus périodiques d’un capital. Ce sont par exemple des intérêts, des dividendes, des loyers, des redevances… A la différence des produits, les fruits sont générés sans altération ou diminution de la substance de la chose dont ils sont issus.
En application des règles du droit civil au droit des sociétés, les droits dans les bénéfices, de la société dont les parts sont démembrées, conférés par la qualité d’usufruitier correspondent au bénéfice courant de l’exercice[11] . Le droit fiscal énonce logiquement que l’usufruitier sera soumis à l’impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d’usufruitier. En conséquence, l’usufruitier percevra le résultat courant de la SCI et supportera l’imposition due sur ces sommes.
Les éléments exceptionnels, et notamment les plus ou moins values de cession d’éléments de l’actif immobilisé, seront perçus par le nu-propriétaire et c’est lui qui en supportera l’imposition.
Dans l’hypothèse particulière d’une distribution de dividendes prélevés sur les réserves de la société, la Cour de cassation a jugé que :
« le droit de jouissance de l’usufruitier de droits sociaux s’exerce, sauf convention contraire entre celui-ci et le nu-propriétaire, sous la forme d’un quasi-usufruit, sur le produit de cette distribution »[12].
Il résulte de cet arrêt qu’en cas de distribution de dividendes prélevés sur les réserves, c’est le nu-propriétaire qui a droit aux dividendes in fine ; mais l’usufruitier exerce auparavant sur ces sommes un droit de quasi-usufruit.
Ainsi, lorsque l’usufruit porte sur des titres, les bénéfices distribués, qui participent de la nature des fruits, reviennent à l’usufruitier. Quant aux réserves, qui constituent un élément de l’actif social, elles reviennent in fine au nu-propriétaire.
Précisons enfin que l’usufruitier et le nu-propriétaire de droits sociaux démembrés peuvent décider d’une répartition conventionnelle des résultats sociaux. Cette répartition conventionnelle sera opposable à l’administration fiscale à condition qu’elle ait été conclue ou insérée dans les statuts avant la clôture de l’exercice aux termes d’un acte régulièrement enregistré, ayant date certaine.
L’administration fiscale estime que pour lui être opposables, de tels actes ou conventions doivent être régulièrement conclus et enregistrés avant la clôture de l’exercice[13] .
Infirmant sur ce point la doctrine administrative, la jurisprudence n’exige pas l’enregistrement de la convention ; elle considère que la preuve de la date de conclusion de la convention peut être apportée par tous moyens : par exemple, par des attestations et documents produits par l’associé[14] . Ne peuvent en revanche être retenues de simples lettres dépourvues de date certaine[15] .
L’administration fiscale exige en outre que ces actes ou conventions soient conformes aux dispositions du Code civil, notamment à celles relatives aux droits de l’usufruitier[16] . Cela signifie notamment qu’elle pourrait considérer comme ne lui étant pas opposable une convention de répartition prévoyant l’attribution de l’intégralité du résultat courant et exceptionnel au nu-propriétaire ; une telle convention priverait, en effet, l’usufruitier de son droit fondamental, « le fruit » du bien démembré.
II – 2. Les avantages du démembrement de propriété des parts de la SCI
Pour mémoire, selon l’article 238 bis K du CGI, lorsque les droits dans la société ou les groupements sont tenus directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société ou d’un autre groupement de même nature, la quote-part des résultats correspondants est déterminée selon les règles applicables en matière d’impôt sur les sociétés.
Cette mesure s’applique lorsque :
– la société ou le groupement membre exerce une activité agricole et relève de l’impôt sur le revenu sur le régime du forfait ou sur option selon les règles du bénéfice réel simplifié d’imposition ;
– la société ou le groupement membre a pour activité la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
Les praticiens proposent donc à leurs clients de créer une Société Civile Immobilière soumise à l’IR. Cette société aura vocation à acquérir le bien immobilier à l’aide d’un emprunt bancaire.
Concomitamment à la constitution de la société civile ou à l’acquisition du bien immobilier, l’usufruit des titres détenus par les associés personnes physiques sera cédé temporairement à une autre société soumise à l’IS.
La transmission à titre onéreux d’un usufruit, d’un immeuble ou de titres à une société étant, selon les dispositions de l’article 619 du Code Civil, limitée à 30 ans, la cession sera nécessairement temporaire. En règle générale, on optera pour une durée supérieure à la durée d’amortissement du prêt.
Le produit de cette cession de l’usufruit temporaire, en application de l’article 13, 5 du CGI, par dérogation aux dispositions relatives à l’imposition des plus-values, sera imposable au nom du cédant, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé.
Il s’agira en l’espèce de la catégorie des revenus fonciers.
Le revenu imposable dans la catégorie des revenus fonciers sera constitué :
– Soit du prix de cession stipulé dans l’acte ;
– Soit de la valeur vénale de l’usufruit, si le prix de cession tel que stipulé entre les parties est inférieur à la valeur vénale.
Pour évaluer la valeur vénale d’un usufruit temporaire, il est admis à titre de règle pratique de déterminer dans un premier temps la valeur vénale de la pleine propriété du bien correspondant, puis dans un second temps, d’appliquer à cette valeur les dispositions prévues au II de l’article 669 du CGI[17].
Par ce mécanisme du démembrement, et pendant toute la période de détention des titres démembrés, le régime fiscal s’appliquera de la manière suivante :
– la SCI à l’IR ne procèdera pas à une déclaration fiscale au titre de l’article 2072[18], mais établira une comptabilité en BIC qui fera ainsi ressortir un bénéfice ou un déficit ;
– le bénéfice ou le déficit sera alors imputable sur le bénéfice de la société à l’IS et sera à ce titre imposable au taux de l’impôt sur les sociétés (15 % et 33 1/3 %).
Ce système conduit à une optimisation des déficits fonciers, grâce au régime de l’IS, pendant toute la période de détention de l’usufruit.
Au terme de l’usufruit temporaire, l’usufruit rejoindra la nue-propriété des associés personnes physiques. Et les bénéfices générés par la SCI seront alors imposables selon le régime fiscal des sociétés de personnes.
Pour autant, le prêt bancaire ayant été amorti, les revenus fonciers générés par l’immeuble permettront de payer l’impôt y attachés, et le solde (revenus fonciers – IRPP dû) constituera un gain net pour les associés.
Lorsque la SCI vendra son immeuble, le contribuable paiera la plus-value immobilière en tenant compte de la date d’entrée du bien dans l’actif de la SCI. En d’autres termes, les associés bénéficieront des abattements pour durée de détention au titre des plus-values et prélèvements sociaux.
Magique… pour autant, il ne faut pas abuser du système.
III – LE DÉMEMBREMENT ET L’ABUS DE DROIT
III – 1. Abus de droit reconnu : avis du 29 janvier 2015
A l’origine, en février 2005, deux frères créent une Société Civile (ci-après « SC ») constituée par l’apport en nature d’un usufruit temporaire de douze ans portant sur leurs titres d’une SCI X.
Le capital de la SC correspond à la valeur de l’apport. Cet apport a été fixé à 23 000 €, par application du barème de l’article 669 du CGI, non pas à la valeur de l’immeuble à l’actif de la SCI (600 000 €), mais à la valeur des parts de la SCI en pleine propriété (50 000 €). La valeur des parts en pleine propriété correspondant à la valeur de l’actif net de la SCI, celle-ci ayant un passif évalué à 556 000 €.
Dès sa constitution, la SC a opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés selon le régime réel simplifié.
A compter de 2005, et conformément aux dispositions de l’article 238 bis K du CGI précité, le résultat de la SCI a été déterminé selon les règles applicables en matière de BIC et taxé à l’IS au taux de 15 %, en application du B du 1 de l’article 219 du CGI, au nom de la SC détenant la totalité des titres en usufruit au lieu de l’application du barème progressif de l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé, comme l’étaient antérieurement les revenus fonciers.
L’Administration a alors mis en œuvre sur le fondement de l’article L 64 du LPF, la procédure de l’abus de droit fiscal, estimant, eu égard aux conditions de fonctionnement de la SC, que l’opération constituait un montage dépourvu de substance n’ayant aucun autre but que celui d’atténuer la charge fiscale des deux frères.
Le Comité fait notamment valoir :
– que la SC ne dispose d’aucun compte bancaire, ni de trésorerie, qu’elle ne bénéficie de distribution du résultat de la SCI que pour des montants limités, représentant dans le meilleur des cas, celui des charges (essentiellement fiscales) dont elle est redevable ;
– que ces charges sont cependant acquittées dans les faits par la SCI X, de sorte que les montants distribués inscrits au compte courant de la SC dans la SCI sont compensés par ces paiements ;
– que la SC n’a développé depuis sa création, aucune autre activité que la seule détention temporaire de l’usufruit des titres de la SCI X, laquelle permet en application des dispositions de l’article 238 bis K du CGI, la détermination des résultats de la SCI selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis sa taxation effective au moment de la société.
Le Comité en a déduit qu’eu égard aux circonstances de l’espèce, qu’en interposant la SC dépourvue de toute substance économique ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS à seule fin de bénéficier des dispositions de l’article 238 bis K, les associés de la SCI X ont fait une application littérale de ces dispositions contraire aux objectifs, qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.
Le Comité a donc fort logiquement émis l’avis que l’Administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de droit fiscal.
Cet avis du comité de l’abus de droit ne remet cependant pas en cause, le principe de ce montage à chaque fois qu’il a une consistance économique.
Rappelons en effet que ce montage est très précisément organisé par l’article 238 bis K du CGI, de sorte que fondamentalement, ce type d’organisation ne peut pas être abusif.
On peut également rappeler que l’option à l’IS ne nécessite pas d’obligation pour le contribuable d’établir la légitimité de son choix.
Mais à l’évidence, le montage mis en place dans l’espèce présentée au Comité était tellement grossier que celui-ci pouvait être aisément qualifié d’artificiel, la SC n’ayant à l’évidence aucune substance économique.
On relèvera à cet égard :
– un seul actif : l’usufruit temporaire des titres de la SCI ;
– aucune activité économique et pas même un compte bancaire ;
– un montage qui se traduira par la simple constatation de perte.
Et à cet égard, on peut qualifier ce montage de suroptimisation. En effet, les deux protagonistes de cette affaire ont vraisemblablement profité des déficits fonciers les premières années où ils ont été détenteurs des parts de la SCI en pleine propriété, puis au moment du retournement, ont décidé d’en faire l’apport à la SC, tout en bénéficiant de la fiscalité avantageuse de la détermination de la plus-value et du report d’imposition.
Pour contourner une telle critique, le contribuable doit donner un sens économique, patrimonial et financier à ce montage. Voici quelques exemples qui peuvent être suggérés :
– si l’immeuble acquis est destiné à être donné à bail à une société commerciale également détenue par l’associé personne physique, le démembrement temporaire de l’usufruit pourra intervenir au bénéfice de la société d’exploitation, ou de la holding qui la détient ;
– si au contraire, une Société Civile est créée pour l’occasion, cette société doit avoir une activité complémentaire et pourquoi pas, avoir vocation à détenir plusieurs titres de sociétés démembrés, et se comporter en quelque sorte comme une holding animatrice, en centralisant la trésorerie pour les besoins du groupe, en centralisant également les besoins en Conseils (Experts-comptables, Avocats, Notaires, etc.), le cas échéant, tenter de mettre en place toutes les procédures nécessaires à l’identification des travaux et à leur réalisation pour le compte des SCI à l’IR ;
– enfin, il est impératif que la durée de l’usufruit temporaire soit supérieure à celle de l’amortissement du bien. Il faut en effet accepter de payer des impôts si vous ne voulez pas être critiqué.
III – 2. Abus de droit écarté : avis du 23 juin 2016
Dans son avis, le Comité de l’abus de droit fiscal valide le mécanisme du démembrement.
Dans l’affaire présentée au comité, un couple, Monsieur et Madame X, détenait diverses participations dans plusieurs SCI. En cette qualité, il était assujetti à l’IR sur la quote-part des résultats de ces SCI leur revenant selon les règles des revenus fonciers.
En décembre 2010, les époux X créent avec leur fille une société civile A et avec leur fils une société civile B. Chacune de ces sociétés opte pour l’IS. Chaque société reçoit des époux X, en nature, l’usufruit temporaire de la moitié des titres qu’ils détiennent dans les SCI d’origine et 74 556 euros de chaque enfant associé.
Par l’application de l’article 238 bis K du CGI, les résultats des SCI sont désormais déterminés selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis taxés dans les sociétés A et B à l’impôt sur les sociétés (15 % et 33 1/3 %). L’administration fiscale voit dans ce montage un abus de droit.
Le comité de l’abus de droit fiscal estime dans un premier temps que l’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS n’est pas en elle même constitutive d’un abus de droit alors même que le régime d‘imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable.
Il en irait autrement si une telle option s’exerçait dans le cadre d’un montage dans lequel la société ayant opté pour l’IS est dépourvue de toute substance économique et n’a été créée que dans le seul bus d’atténuer la charge fiscale du contribuable par une application littérale des dispositions légales pertinentes, contraire aux objectifs qu’en les adoptant le législateur a entendu poursuivre.
Dans un second temps le comité relève qu’en l’espèce :
– Les sociétés A et B disposent chacune d’un compte bancaire et d’une trésorerie abondante résultant des résultats dégagés par les SCI à proportion des droits qu’elles détiennent ;
– Ces ressources permettent notamment aux sociétés A et B de payer les impositions dont elles sont redevables comme de procéder à des placements financiers ;
– La société A a fait l’acquisition d’un immeuble, lequel est donné en location et lui procure 15 000 euros de recettes annuelles ;
– La société B est entrée au capital d’une société tierce et a participé à plusieurs augmentations de capital afin de maintenir sa participation dans cette société tierce.
Le comité estime en conséquence que les sociétés A et B ne sont pas dépourvues de toute substance économique. Nonobstant l’avantage fiscal qui en découle, les opérations en cause ne procèdent pas de la recherche d’un but exclusivement fiscal.
L’administration s’est rangée à l’avis émis par le comité.
Il résulte de cet avis que l’abus de droit n’est pas constitué lorsque les contribuables sont en mesure de démontrer que la société à l’IS détenant l’usufruit temporaire a une réelle consistance économique. Plusieurs indices donnent une substance à cette société : un compte bancaire propre, la perception de l’ensemble des revenus générés par la SCI, une activité commerciale ou de gestion patrimoniale…
La légitimité du montage admise il faut admettre, que le contribuable n’est pas toujours en mesure d’attendre le dénouement de l’opération, c’est-à-dire d’attendre la fin de l’usufruit temporaire pour constater un retour à la pleine propriété des parts de la SCI propriétaire de l’immeuble par les personnes physiques.
Les aléas de la vie peuvent conduire à faire des choix de cession d’actif qui nécessiteront d’envisager soit la vente des titres de la SCI encore démembrés (c’est-à-dire une double cession des titres en nue-propriété et de son usufruit), soit la vente de l’immeuble avant la fin du démembrement de propriété, il convient dans cette hypo d’en aborder les conséquences fiscales.
IV – DENOUEMENT ANCITICIPE DE L’OPERATION AVANT LE TERME DU DEMEMBREMENT
Il faut envisager sucessivement la cession de l’immeuble par la SCI à l’IR (IV – 1) puis la vente des titres de la SCI à l’IR (usufruit et nue-propriété ; IV – 2).
IV – 1. La cession de l’immeuble
IV – 11. Le traitement comptable et fiscal de la cession
Le traitement comptable
La cession de l’immeuble détenu par la SCI est appréhendée par le droit comptable comme une cession d’actif immobilisé.
A ce titre, le prix de cession, c’est-à-dire le prix indiqué dans l’acte de vente, indépendamment des modalités de son règlement, devra être comptabilisé au crédit du compte 7752 « produits de cession d’éléments d’actif – immobilisations corporelles ».
Selon le plan comptable général, les comptes 77 et leurs subdivisions sont des comptes appelés « produits exceptionnels ». Doivent donc être comptabilisés dans ces comptes les produits ne résultant pas de la gestion courante de l’entreprise.
En ce sens, selon le bulletin de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, « la notion de ce qui est exceptionnel fait référence aussi bien à la nature de l’opération concernée qu’à son montant. Il s’ensuit qu’une opération qualifiée d’exceptionnelle peut relever de l’activité courante ou ordinaire de l’entreprise par référence à son montant comme elle peut relever de l’extraordinaire par référence à sa nature »[19].
La vente de son immeuble par une SCI ne peut être qualifiée que d’opération exceptionnelle ; il s’agit plus précisément d’une opération exceptionnelle par nature.
La comptabilisation du prix de la cession de l’immeuble et sa qualification de produit exceptionnel ne sont pas sans incidence au regard du traitement fiscal de l’opération.
Le traitement fiscal
Comme expliqué dans le paragraphe II – 12 traitant du sort des bénéfices générés par la société dont les parts sont démembrées, l’usufruitier a droit au résultat courant alors que le résultat exceptionnel revient au nu-propriétaire.
Conformément aux règles comptables, le prix de cession de l’immeuble sera comptabilisé comme un produit exceptionnel dans une subdivision des comptes 77 « produits exceptionnels ».
Dès lors, l’imposition générée par le prix de cession sera supportée par le nu-propriétaire des parts sociales.
Néanmoins, il conviendra d’appliquer au nu-propriétaire les règles de l’abattement pour durée de détention prévu par l’article 150 VC du Code général des impôts.
IV – 12. L’affectation du prix de cession
La perception du prix de cession par l’usufruitier sous la forme d’un quasi-usufruit
Lorsque l’usufruit porte sur des titres, les bénéfices distribués, qui participent de la nature des fruits, reviennent à l’usufruitier, sauf convention contraire.
On écartera toute tentative de qualifier le prix de cession comme un fruit puisque l’opération a pour effet de se séparer d’un actif, ce qui affectera en contrepartie de la recette (prix de cession) une disparition du bien immobilisé.
Le mécanisme est exactement identique à une distribution de réserves qui impacte les capitaux propres sans constatation d’une recette.
Si ce n’est pas un fruit, de quoi s’agit-il ? Pour la Cour de cassation, la plus-value de cession de l’immeuble[20], comme la distribution de réserves[21], relèvent du régime du quasi-usufruit.
Le quasi-usufruit est un nom barbare pour les non initiés, c’est le « Canada Dry » du fruit. Ça ressemble au fruit, mais ça ne se comporte pas comme un fruit. Explications :
– La référence au fruit induit la possibilité pour l’usufruitier de s’emparer de la plus-value de cession ou des réserves jusqu’au terme de l’usufruit, à charge pour lui d’en restituer l’exacte valeur au nu-propriétaire à l’issu du démembrement. Exemple : l’usufruitier (la SCI à l’IS) perçoit 1.000 € de plus-value de cession d’un immeuble alors qu’il lui reste encore à jouir de son usufruit temporaire pendant 5 ans. Celui-ci pourra placer ces 1.000 €, en tirer les fruits mais devra faire en sorte d’être capable de restituer la plus-value dans son intégralité au terme de la période quinquennale, soit 1.000 €, au nu-propriétaire.
– Le recours à l’adverbe « quasi » a pour vocation de corriger l’affectation finale du fruit. Quoiqu’il arrive, au terme du démembrement, celui-ci reviendra au nu-propriétaire.
Il faut bien entendu avoir en tête lorsqu’on pratique une opération de démembrement que celle-ci devra aller jusqu’à son terme. C’est-à-dire que même en vendant l’immeuble par anticipation, l’usufruitier bénéficiera des prérogatives attachées à son droit jusqu’au terme de son usufruit.
La non-réversibilité de l’opération avant son terme est donc un aléa qui doit être correctement mesuré par l’initiateur d’une telle opération.
Le régime du quasi-usufruit
Lorsque l’usufruit porte sur des choses consomptibles, il prend la dénomination de quasi-usufruit. Conformément à l’article 587 du Code civil, « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution ».
Aussi, le quasi-usufruitier est tenu à certaines obligations. Il doit notamment s’abstenir de tout abus de jouissance. La Cour de cassation l’a jugé dès 1845 :
« l’article 618 du Code civil, qui autorise l’abolition de l’usufruit, par suite des abus commis par l’usufruitier d’un immeuble, est le résultat d’un principe général d’équité qui domine l’usufruit de toutes choses quelconques ; que lorsque l’usufruitier manque à ses devoirs les plus essentiels, il est juste et légal que son droit puisse être résolu, soit que son usufruit porte sur des immeubles, soit qu’il ait pour objet des choses fongibles (…) »[22].
Le quasi-usufruitier a également une obligation de conservation de la destination de la chose. Cela signifie qu’il est obligé de conserver la substance de la chose. Etant tenu de restituer les sommes, il doit les administrer en bon-père de famille, ce qui l’oblige à employer les deniers de manière sage et raisonnée.
Enfin, le quasi-usufruitier a l’obligation, en application de l’article 601 du Code civil, de fournir une caution au nu-propriétaire. Cela permet de garantir au nu-propriétaire la restitution de la somme d’argent. Parvenir à fournir une telle garantie, contraint l’usufruitier à placer le quasi-usufruit dans un établissement bancaire qui procédera à son nantissement en contrepartie de la délivrance de la garantie. Il faut alors contractuellement prévoir un détachement des fruits… du quasi-usufruit qui ont somme toute vocation à revenir à l’usufruitier.
Petite subtilité supplémentaire, la SCI à l’IR ayant cédé son seul actif a vocation à être dissoute par disparition de son objet social, sauf si celle-ci dispose d’autres immeubles ou a vocation à en acquérir d’autres.
Dans cette hypothèse, les droits attachés à la nue-propriété des titres, et notamment la perception des quasi-usufruits au terme du démembrement, seront transféré aux associés à proportion de leur participation dans le capital social.
IV – 2. La vente des parts de la SCI
Ni l’usufruitier ni le nu-propriétaire ne peut disposer seul de la pleine propriété des droits sociaux sur lesquels porte le démembrement. Chacun peut seulement céder son propre droit, l’usufruit pour l’usufruitier, la nue-propriété pour le nu-propriétaire.
Le droit reconnu à chacun de céder son droit peut être restreint par certaines clauses insérées lors de la constitution du démembrement (clause d’inaliénabilité).
La vente des parts sociales démembrées soulève plusieurs questions :
L’agrément de l’acquéreur
S’il ne fait aucun doute que les opérations portant sur la nue-propriété des parts sociales doivent être agrées, la question de la cession de l’usufruit est plus délicate.
En effet, la jurisprudence et la doctrine estiment que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé. Dès lors, à défaut de disposition expresse des statuts, il convient de distinguer la qualité d’usufruitier classique, qui inclut notamment le droit de recevoir les dividendes, de la qualité d’usufruitier spéciale, qui inclut le droit de participer aux décisions collectives.
Compte tenu de l’importance de l’intuitu personae dans les sociétés civiles, la cession de l’usufruit emportant le droit de participer aux décisions collectives doit être subordonnée à l’agrément des autres associés.
La répartition du prix de cession
La cession des droits sociaux se traduit en principe par le partage du prix entre le nu-propriétaire et l’usufruitier au prorata de la valeur de leurs droits respectifs.
Pour évaluer les droits démembrés, il existe deux méthodes :
La valorisation économique :
La valeur de la nue-propriété est déterminée comme étant égale à la valeur actualisée de la pleine propriété future. La valeur de l’usufruit est quant à elle déterminée comme étant égale à la valeur actualisée du flux de revenus futurs perçus pendant la durée de l’usufruit.
La valorisation fiscale :
C’est la méthode d’évaluation la plus connue et la plus simple. La valeur fiscale des droits démembrés est fixée par l’article 669, II du Code général des impôts. Ainsi, l’usufruit constitué pour une durée fixe est estimé à 23 % de la valeur de la propriété entière pour chaque période de dix ans de la durée de l’usufruit.
L’imposition de la plus-value de cession
Pour la société à l’IS, la plus-value sur la cession de l’usufruit des titres sera imposée dans les conditions de droit commun (taux de 15 % ou 33, 1/3 %).
Pour les associés personnes physiques, la plus-value sur la cession de la nue-propriété des titres sera imposée au taux de 19 % majoré des prélèvements sociaux (15,5 %). Diverses exonérations seront applicables : abattement pour durée de détention, exonération sous conditions de remploi…
Les formalités
Les cessions de parts sociales doivent être constatées par un acte sous seing privé ou notarié.
La cession ne sera opposable à la Société qu’après accomplissement des formalités prévues par l’article 1690 du Code civil c’est-à-dire après signification par huissier ou acceptation de la Société dans un acte authentique.
Et elle sera opposable aux tiers qu’après le dépôt au greffe du tribunal de commerce d’une copie authentique de l’acte s’il est notarié ou d’un original s’il est sous seing privé.
|
Eric DELFLY
VIVALDI-Avocats
|
Clara DUBRULLE
Vivaldi-Avocats
|
[1] Article 156 du CGI [retour au texte]
[2] Il faut également ajouter comme seconde condition que lorsque le contribuable propriétaire d’un immeuble, impute un déficit foncier sur son revenu global au titre d’une année, l’immeuble doit être affecté à la location jusqu’au 31 décembre de la 3e année qui suit l’imputation. Ainsi, aux termes des dispositions de l’article 31 du CGI, les charges de la propriété déductibles pour la détermination du revenu net, comprennent :
– les frais d’administration et de gestion ;
– les indemnités d’éviction et de frais de relogement ;
– les dépenses de travaux ;
– les charges locatives ;
– les impôts et taxes ;
– les primes d’assurance ;
– les provisions pour charges de copropriété ;
– les intérêts et frais d’emprunt ;
– certaines déductions spécifiques. [retour au texte]
[3] Article 150 VC du CGI [retour au texte]
[4] Notons que l’article 10 de loi de finances pour 2017 baisse le taux d’impôt sur les sociétés de façon progressive en fonction de la taille des entreprises et du plafond de bénéfices réalisés, pour atteindre un taux de droit commun de 28 % pour l’ensemble des entreprises à compter de 2020. [retour au texte]]
[5] A. Viandier, « La notion d’associé » : LGDJ 1978 n° 173 s ; Th. Revet, note sous Cass. 3e civ. 29-11-2006 n° 05-17.009 : RTD civ. 2007 p. 153 [retour au texte]
[6] Cas. 3ème civ., 15 sept. 2016, n° 15-15.172, P+B [retour au texte]
[7] Article 1844, alinéa 3 du Code civil. [retour au texte]]
[8] Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-20.256 [retour au texte]
[9] Article 582 du Code civil [retour au texte]
[10] Article 8 du CGI [retour au texte]
[11] En l’absence de convention régulière prévoyant une répartition particulière des résultats entre usufruitier et nu-propriétaire [retour au texte]
[12] Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16.246 ; Cass. 1ère civ., 22 juin 2016, n°15-19.471 [retour au texte]
[13] BOI-BIC-CHAMP-70-20-10-20 n° 180 [retour au texte]
[14] CE 18-12-2002 n° 230605 [retour au texte]
[15] CE 17-4-2008 n° 279274 [retour au texte]
[16] BOI-BIC-CHAMP-70-20-10-20 n° 180 [retour au texte]
[17] La valeur d’un usufruit constitué pour une durée fixe est estimée à 23% de la valeur de la pleine propriété pour chaque période de 10 de la durée de l’usufruit [retour au texte]
[18] Sauf s’il subsiste dans le capital de la société un associé personne physique. Auquel cas, la SCI établira un bilan à l’IS et procèdera également à une 2072. [retour au texte]
[19] Bull. CNCC n° 61, mars 1986, EC 85-80, p. 111 [retour au texte]
[20] Cass. 1e civ., 5 déc. 2012, n° 11-24.758 [retour au texte]]
[21] Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16.246 ; Cass. 1ère civ., 22 juin 2016, n°15-19.471 [retour au texte]
[22] Cass. req., 21 janv. 1845 : hypothèse où le quasi-usufruitier avait dilapidé l’argent plutôt que de l’investir en bon père de famille [retour au texte]
