Sources :
Question écrite n° 17351 de M. Christophe-André Frassa (Français établis hors de France – Les Républicains) publiée dans le JO Sénat du 16/07/2015 – page 1705[1]
Réponse du Ministère de l’économie et des finances en date du 1er décembre 2016 publiée dans le JO Sénat du 01/12/2016 – page 5192
I – La holding animatrice une transparence fiscale pour pouvoir bénéficier de certains régimes de faveur réservés aux entreprises opérationnelles ?
Comme le rappelle, Christophe-André Frassa l’un des Sénateurs des Français de l’étranger « le caractère animateur d’une holding est aujourd’hui une condition sine qua non pour bénéficier d’un nombre important de dispositifs fiscaux ».Il faut comprendre cette formule comme la possibilités pour les associés de holdings animatrices de bénéficier par voie de doctrine administrative de la quasi-totalité des régimes de faveur réservés aux entreprises opérationnelles, dont certains présentent des enjeux fiscaux considérables.
Démonstration :
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Régime de faveur
(CGI)
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Extension doctrinale à
La holding animatrice
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Impôt sur le revenu
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| Réduction d’IR de 18 % des souscriptions au capital des PME (CGI, art. 199 terdecies-0 A) | BOI-IR-RICI-90-10-20-10, 13 janv. 2014, § 20 |
| Réduction d’IR de 25 % des intérêts d’emprunts contractés jusqu’au 31 décembre 2011 pour le rachat de PME (CGI, art. 199 terdecies-0 B) |
BOI-IR-RICI-130-10, 12 sept. 2012, § 500
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| Abattement incitatif sur les plus-values de cession de valeurs mobilières | CGI, art. 150 D |
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Droits de mutation à titre onéreux
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| Abattement de 300 000 € sur les droits de mutation dus sur les cessions d’entreprises aux salariés qui y poursuivent leur activité pendant cinq ans (CGI, art. 732 ter) |
BOI-ENR-DMTOM-10-20-20, 12 sept. 2012, § 110
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Droits de mutation à titre gratuit
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BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 17 févr. 2012, § 50
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BOI-ENR-DG-50-20-50, 12 sept. 2012, § 160
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ISF
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BOI-PAT-ISF-30-30-40-10, 18 févr. 2013, § 140 et s.
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BOI-PAT-ISF-30-40-60-10, 12 sept. 2012, § 40 et 50
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BOI-PAT-ISF-30-40-80, 12 sept. 2012, § 20
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BOI-PAT-ISF-30-40-70-10, 10 juin 2013, § 110
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BOI-PAT-ISF-40-30-10-20, 12 sept. 2012, § 440 et CGI, art. 885-0 V bis
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Si la loi autorise dans certaines circonstances une application indirecte de certains régimes dits de faveur par le truchement d’une holding, ce n’est que par une sorte de transparence. Le législateur entend alors neutraliser la holding qu’il conçoit comme une société interposée permettant de prendre indirectement en compte la participation du contribuable dans des sociétés industrielles ou commerciales filiales. La holding elle-même, et ses éventuels autres actifs, ne sont donc pas appréhendés en tant que tels.
Le raisonnement serait parfait si le législateur ou l’administration s’était fendu d’une définition claire et précise de la holding animatrice. Malheureusement nous sommes loin du compte.
II-De réelles difficultés pour définir avec précision ce qu’est une Holding animatrice
II-1
La notion de holding animatrice est légalement posée pour la première fois avec la LF 2011 et par les articles 199 terdecies-0 A du CGI (réduction d’IR dite « Madelin ») et 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME) qui disposent :
« Pour l’application du présent article, une société holding animatrices s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers »
La LF 2014[2] reconnaît, avec l’article 150-0 D du CGI, aux sociétés holdings animatrices, définies à l’article 199 terdecies-0 A du CGI, le bénéfice de l’abattement renforcé pour durée de détention.
Force est cependant de constater que le législateur n’a pas fait de gros efforts en la matière se contentant de paraphraser la définition déjà donnée par l’administration fiscale.
II-2
L’administration a reconnu la catégorie de « holding animatrice de son groupe » dans ses commentaires administratifs sur l’article 885 O bis[3] en les définissant comme celles
« qui outre la gestion d’un portefeuille de participations :
participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales,
et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »
Cette définition est reprise à l’identique dans tous les domaines ou les holdings animatrices peuvent bénéficier du régime de faveur réservé aux sociétés opérationnelles. ( cf. supra)
II-3
Il faut tout de suite dénoncer la seconde partie de la définition « et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. » comme un leurre. Ce critère accessoire qui autorise la holding animatrice à réaliser des prestations de services pour le compte de ses filiales ne contribue ni à écarter (en cas d’absence) ni à établir l’animation. Il est donc superflus et par ailleurs source de confusions pour le contribuable.
Il n’y a en définitive qu’un seul critère qui doit être apprécié dans ses deux branches :
la holding doit participer à la conduite de la politique du groupe,
et au contrôle des filiales.
C’est moins le critère posé que son laconisme qui est source d’incompréhension sur l’attente de l’administration fiscale :
la conduite de la politique du groupe exige un travail de conception de transmission d’une stratégie à destination du groupe sans que l’on sache encore très précisément définir aujourd’hui un groupe,
le contrôle peut être compris de plusieurs manières, mais il semble admis qu’il ne s’agit pas d’un contrôle au sens de l’article L 233-3 ou L 233-10 du code de commerce mais d’une détention capitalistique suffisante pour pouvoir imposer par le vote la stratégie de la holding.
II-3
Imprévision rime donc avec complication pour le contribuable qui a la charge de la preuve de l’animation effective de son groupe par sa holding s’agissant d’une tolérance administrative dérogatoire au droit commun.
Le prè requis, au-delà de l’identité de dirigeants (pas nécessaire)[4] ou de l’objet social de la holding est l’établissement d’une convention écrite conclue entre la holding et ses filiales stipulant que la politique du groupe est définie exclusivement par la holding et que les filiales doivent la respecter[5].Ce n’est cependant pas l’exercice le plus difficile à réussir.
Les points de frictions se trouvent ailleurs. Le contribuable doit établir que la convention d’animation est effectivement appliquée dans le groupe …sans exception. C’est là que ça se complique.
Une convention bien rédigée ne se suffit donc pas à elle-même .Ainsi dans l’arrêt Mulliez[6] la Cour de Cassation approuve t’elle la Cour d’appel qui dans son arrêt :
« retient, par motifs propres et adoptés, que différents procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de la société Holding Yaka ont trait à l’activité de cette société comme gestionnaire de ses participations sans établir qu’elle a eu un rôle réel de direction des différentes filiales ; qu’il ajoute, après avoir analysé les procès-verbaux invoqués par la troisième branche, que ces documents ne démontrent pas que la société Holding Yaka participait activement à la gestion des sociétés du groupe en prenant des décisions de politique commerciale ou d’orientation stratégique qui s’imposaient et, ce faisant, ne se bornait pas à exercer son rôle et ses prérogatives d’actionnaire (…) »
Documenter l’animation effective devient la principale préoccupation du dirigeant qui a naturellement tendance à considérer que l’animation se déduit de son omnipotence au sein du groupe .Pire ; si l’on adopte ce raisonnement on doit égalent accepter que l’administration puisse vérifier comment la politique est transmise « au terrain » , contrôlée dans son application ;tout manquement devant être sanctionné.
Evidement la preuve de l’animation doit être continue, c’est-à-dire pendant toute la période contrôlée par l’administration fiscale.[7]
Enfin, selon l’administration, la preuve de cette animation effective doit être apportée pour toutes les sociétés composant le groupe. Le simple fait de ne pas animer une seule participation, si minime soit-elle, alors même que toutes les autres participations le seraient, placerait la holding au rang des holdings passives. Ce qui nous ramène à l’imprécision dans la définition du groupe[8].
On voit donc que le périmètre de l’animation et son régime probatoire sont les principales sources de préoccupation et corrélativement d’insécurité juridique.
III-Des tentatives de clarification avortées
Pressé de clarifier la définition de la holding animatrice, monsieur Christian Eckert lors des débats sur le PLFR2014 et le PLF2015 c’était engagé à apporter les précisions souhaitées d’ici à la fin de l’année 2014.Un projet d’instruction a bien circulé au cours de l’année 2014 mais le texte est resté à l’état de projet.
III-1
L’interprofessionnalité des notaires, experts comptables et avocats c’est donc essayé à l’exercice en proposant la définition de holding animatrice de la manière suivante :
« 1°- Est holding animatrice de son groupe, le cas échéant dès sa constitution, quelle que soit sa forme, sa nationalité et son régime fiscal, toute société qui détient une ou plusieurs filiales, et qui seule ou avec d’autres associés, participe à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de tout ou partie des filiales.
2°- Une société holding est réputée animatrice dès lors qu’elle se trouve dans l’une au moins des quatre situations suivantes :
a. Une convention a été conclue par la holding avec une ou plusieurs de ses filiales stipulant que la holding participe à la conduite de la politique du groupe que la ou les filiales s’engagent à l’appliquer ;
b. La holding exerce une fonction de direction visée à l’article 885-0 bis dans une plusieurs de ses filiales et en détient le contrôle ;
c. Au moins un dirigeant de la holding au sens de l’article 885-0 bis exerce dans la ou les filiales une des fonctions de direction visées audit article et la holding détient le contrôle ;
d. La holding détient le contrôle dans une ou plusieurs de ses filiales et leur procure des prestations de services de nature administrative, comptable, financière, juridique, immobilière ou de toute autre nature.
3°-Une société holding est réputée détenir le contrôle d’une filiale :
a. Lorsqu’elle dispose seule, directement ou indirectement, d’une fraction de droits de vote supérieure à celle détenue par chacun des autres associés ;
b. Ou lorsqu’elle exerce la majorité des droits de vote soit seule, soit conjointement avec un ou plusieurs autres associés en vertu d’un accord conclu entre eux. »
III-2
C’est désormais au Ministère de l’économie et des finances dans le cadre de la réponse ministérielle qu’il revenait de se plier à l’exercice. Voilà sa copie :
« L’activité civile de gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier exclut en tant que telles les holdings du bénéfice de certains régimes de faveur en matière de fiscalité patrimoniale, lesquels sont subordonnés à l’exercice, par la société concernée, d’une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
Néanmoins, il a été admis que les holdings qui exercent une activité d’animation de leur groupe peuvent, pour l’application de certains dispositifs fiscaux, être assimilées à des sociétés opérationnelles.
L’animation effective d’un groupe se caractérise par un contrôle suffisant de la holding sur ses filiales pour lui permettre de conduire la politique du groupe. Ce contrôle s’apprécie, d’une part, au regard du pourcentage du capital détenu et des droits de vote, d’autre part, au regard de la structure de l’actionnariat.
La holding doit également dans les faits assurer de façon concrète la conduite de la politique du groupe, c’est-à-dire son animation. Elle doit conduire la politique générale du groupe et s’assurer de sa mise en œuvre effective.
L’animation ne peut être établie que sur la base d’un faisceau d’indices.
Sur ce point la jurisprudence apporte de nombreux exemples des situations de fait qui permettent ou non de qualifier l’activité d’animation.
La charge de la preuve incombe au redevable, qui doit être en mesure de démontrer, par tous moyens de preuve compatibles avec la procédure écrite, la matérialité et l’effectivité du rôle animateur.
En tout état de cause, il est rappelé que le redevable dispose toujours de la faculté de solliciter, en dehors de tout contrôle, une prise de position de l’administration sur le caractère animateur de la société afin que l’administration puisse se procurer précisément au regard de l’ensemble des éléments de fait pertinents. »
Des esprits grincheux dont je fais partie pourraient dénoncer l’art de ne pas répondre à la question.
Eric DELFLY
Vivaldi-avocats
[1] M. Christophe-André Frassa attire l’attention de M. le ministre des finances et des comptes publics sur la définition de la société holding animatrice.
« La notion de holding animatrice est aujourd’hui abordée uniquement au VI quater de l’article 199 terdecies-0 A du code général des impôts qui précise qu’« une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend le cas échéant et à titre purement interne des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »
Le caractère animateur d’une holding est aujourd’hui une condition sine qua non pour bénéficier d’un nombre important de dispositifs fiscaux tels qu’une diminution de la base taxable, un droit de mutation à titre gratuit, une exonération d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) au titre des biens professionnels ainsi qu’un abattement pour durée de détention en cas de cession des titres de la holding.
À ce titre, il lui demande de préciser les conditions exactes permettant de déterminer le caractère animateur d’une holding, à défaut, les conditions ne permettant pas de d’obtenir le statut de holding animatrice. »
[2] L. fin. 2014, n° 2013-1278, 29 déc. 2013, art. 17 :
[3] BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20130218 n° 140
[4]Cass. com. 15 février 1994, n° 91-22140 BOFiP-PAT-ISF-30-30-40-10-§ 190-18/02/2013
[5]Cass. com., 8 févr. 2005, n° 03-13.767, Elias
[6] Cass. com., 10 déc. 2013, n° 12-23.720, F-P+B, M. Mulliez
[7] CAA de NANTES 22 octobre 2015, n°14NT00291
[8]Cette position défendue par l’administration est pourtant contraire à une doctrine administrative .Une réponse ministérielle précise en effet que les règles de détermination du caractère professionnel de l’actif (CGI art. 885 0 ter) s’appliquent aux holdings animatrices comme à l’ensemble des sociétés. Les titres de sociétés holdings animatrices constituent donc des biens professionnels au même titre que les autres (rép. Ducout n° 9030, JO 19 mai 2003, AN quest. p. 3885, non reprise au BOFiP).
