Sources : CAA BORDEAUX ; 13 janvier 2022 n° 20 B X 01454

I –

Le contribuable contestait, devant la Cour Administrative d’Appel de BORDEAUX, une décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de TVA, appelées dans une procédure de rectification par l’Administration Fiscale, contestées sans succès devant le Tribunal Administratif de la même ville.

Pour subir cette requalification, les faits examinés par la Cour Administrative d’Appel (ci-après : « la Cour ») retiennent qu’entre 1999 et 2012, c’est-à-dire approximativement en treize ans, le contribuable a procédé à neuf opérations d’achat de terrain et de revente de maisons, c’est-à-dire par ou pour un changement de domicile toutes les années et demi, étant précisé, pour certaines opérations, que les terrains ont été achetés nus et ont fait l’objet de constructions, suivie d’une vente pour certaines, moins de sept mois après leur achèvement ou,  pour d’autres, mises en vente avant leur achèvement et revendues trois mois après celui-ci.

Pour rejeter la demande de dégrèvement et au contraire admettre la qualification de marchand de biens, la Cour dans un attendu précise :

« Les opérations menées par une personne physique et portant sur l’acquisition de terrains nus afin d’y édifier des immeubles avant de procéder à leur revente, procèdent, non de la simple gestion d’un patrimoine privé, comme le soutiennent Monsieur et Madame C… , mais de démarches actives de commercialisation foncière similaires à celles déployées par un producteur, un commerçant ou un prestataire de services et permettent ainsi de regarder cette personne comme ayant exercé une activité économique ».

De cet attendu, les lecteurs Chronos retiendront que la qualification s’appuie sur un nombre important d’opérations réalisées sur la période de référence examinée, le court délai qui a séparé l’achèvement des travaux de construction des maisons et de leur vente, mais également la circonstance qu’avant même avoir réalisé les ventes, le contribuable avait déjà acquis de nouveaux terrains, ce qui, pour le coup, relevait, sans nul doute, d’une opération spéculative.

La sanction pour le contribuable est lourde puisque celui-ci passe du statut de l’exonération des plus-values de cession dégagées sur une résidence principale à l’assujettissement à l’impôt foncier et surtout à la TVA, si l’on rajoute les pénalités de mauvaise foi et les intérêts de retard, l’opération pourrait devenir franchement assez déficitaire.

En effet, aux termes du I° de l’article 35 du CGI, présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques qui habituellement achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières, ou qui, habituellement, souscrivent en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés.

Pour l’application de ce texte, trois conditions doivent être cumulativement remplies :

  Les opérations doivent être habituelles et les achats ou les souscriptions doivent être effectués avec l’intention de les revendre ;

  Elles doivent consister en achat (ou souscription) suivi de vente ;

  Et porter sur les biens énumérés par le texte, c’est-à-dire : immeuble, fonds de commerce, actions ou parts de société immobilière.

Les deux derniers critères ne posent pas de difficulté. C’est la notion d’habitudes qui fait toujours débat. Si le contribuable est, en dehors du cas examiné par l’Administration Fiscale, un professionnel du commerce des biens ou de la promotion immobilière, celui-ci subira nécessairement une présomption d’habitudes.

S’il s’agit en revanche d’un particulier, il appartient à l’Administration d’examiner, de manière plus approfondie, les antécédents du contribuable et, au besoin, en remontant (comme dans l’affaire commentée) au cours des années dont la prescription est acquise, de façon à établir le nombre, l’importance et la fréquence de ces opérations.

Et sur ce point, l’attention des lecteurs Chronos est attirée sur l’absence de nécessité, pour l’Administration, de démontrer que l’activité de marchand de biens soit exercée à titre professionnel, ni même à titre principal[1].

En statuant de la sorte, la Cour n’a fait que suivre les traces du Conseil d’Etat, dont le plus ancien Arrêt connu remonte à 1955[2]. En 1969[3], le Conseil d’Etat qualifie une opération d’acquisition d’immeuble pour vente à la découpe de marchand de biens. Un peu plus loin, en 1971[4], le Conseil d’Etat avait admis la qualification de marchand de biens dans une situation assez similaire à celle examinée par la Cour puisque sur une période de quatre ans, le contribuable avait construit cinq maisons vendues au cours de la même période, auxquelles s’ajoutaient trois achats de maisons, également immédiatement revendues. En 1978[5], l’examen des actions d’achat pour revendre du contribuable avait porté sur une période de vingt-deux ans (1945 à 1967) une autre écarte la qualification de marchand de biens pour un contribuable qui avait fait édifier une construction comprenant un cabinet médical et six appartements, pour ensuite procéder à la vente des appartements sur une période de trois ans. Bien que l’intention spéculative ait été établie, l’opération, selon la Cour, ne revêtait pas un caractère habituel. Il est vraisemblable qu’en gardant la partie réservée à son usage professionnel (le cabinet médical) le contribuable a, au regard de la Jurisprudence ci-avant commentée, échappé, de peu, à la requalification, puisqu’il vient d’être établi (supra) que l’achat d’immeuble pour vente à la découpe, avait été, à plusieurs reprises, qualifiée d’opération de marchand de biens par le Conseil d’Etat.

L’intention spéculative ne se caractérise pas, exclusivement d’ailleurs, de la répétition et de la proximité des opérations d’achat et de vente. Peuvent être prises en considération dans ce faisceau d’indices, le montant des bénéfices réalisés, la situation géographique des immeubles ou des fonds de commerce dans les quartiers recherchés par les acquéreurs.

Cette Jurisprudence rencontre nécessairement notre approbation. Chacun des lecteurs a nécessairement à sa connaissance, si ce n’est des professionnels, au moins des amateurs éclairés qui ont fait le vœu d’éluder l’impôt en « sautant » d’une résidence principale à l’autre, tout en accumulant en exonération d’impôt les plus-values.

[1] Réponse Ministérielle LE GUEN n° 88381 JOAN 02 mai 2006, page 4698

[2] CE 18 juin 1955 REQ n° 20-497, le contribuable avait en quinze ans procédé à 29 opérations immobilières dont 14 acquisitions et 15 reventes

[3] CE 21 mai 1969, REQ n° 70-321, RJ 69 CA I page 58

[4] CE 16 juin 1971, REQ n° 78-247

[5] CE 03 novembre 1978, REQ n° 1820