Sources :
Cour administrative d’appel, Nantes, 4e chambre, 12 Avril 2017 – n° 15NT00322
Conseil d’État, Assemblée du contentieux, 30 Décembre 2014, N°355563
Epilogue par renvoi de la décision d’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat du 30 décembre 2014, n°355563, où la Cour d’appel de Nantes a, par un arret du 12 avril 2017, appliqué les conditions dégagées par le Conseil d’Etat pour définir les conditions dans lesquelles les personnes publiques peuvent être candidates à l’attribution des marchés publics.
Dans cette affaire, le département de la Vendée avait en 2006 lancé une procédure d’appel d’offres pour la réalisation d’un marché public portant sur le dragage de l’estuaire du Lay. Ce marché ayant été attribué au département de la Charente-Maritime, la société Armor SNC, candidate évincée, a alors demandé l’annulation de la décision de la commission d’appel d’offres et de celle du président du Conseil général de la Vendée de signer ce marché.
Plusieurs moyens en vue de l’annulation étaient soulevés.
Le juge administratif rappelle à titre liminaire que si les collectivités territoriales peuvent exploiter directement un service public industriel et commercial relevant de leur compétence, au sens de l’article L.1412-1 du code général des collectivités territoriales, telles dispositions offrent aux collectivités territoriales la faculté de créer des régies mais ne leur en font pas l’obligation.
Le tribunal juge ensuite que la candidature d’une collectivité territoriale ou de l’un de ses établissements publics de coopération à l’attribution d’un contrat de la commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique ne doit pas fausser les conditions de la concurrence ;
Cette exigence se traduit par la circonstance que :
« le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié ; »
C’est donc un impératif d’égale concurrence entre les opérateurs publics et privés qui est rappelé en ces lignes, dans la lignée des décisions du CE, 8 nov. 2000, Sté J.-L. Bernard Consultants : RFDA 2001, p. 112, concl. C. Bergeal et de façon plus périphérique CE, 16 oct. 2000, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, n° 212054,
Cette exigence ne pose, dans l’hypothèse de la création d’une régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière, guère de difficulté.
L’arrêt érige néanmoins deux limites à la liberté de candidater des personnes publiques. Les collectivités ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si celle-ci répond à un intérêt public local, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération à la charge – dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier – et sous réserve qu’elle ne compromet pas l’exercice de cette mission.
Cette deuxième exigence se comprend aisément : si la réponse d’une personne publique aux marchés d’une autre personne publique peut constituer le prolongement de l’une de ses missions de services publics et dans cette perspective participer d’une logique de mutualisation et d’amortissement financier de ses propres services, il n’est pas question que cette extension nuise à la réponse apportée à ses propres besoins.
On notera ici les deux versants de l’intérêt local qui peuvent s’exprimer en dehors du périmêtre de l’entité publique qui en forme l’assiète mais qui doit nécessairement trouver sa pleine expression en son ressort.
Harald MIQUET
Vivaldi-avocats
