SOURCES : Cass. com. 9 juillet 2013, n° 11-27.235 FS-P+B
Elle apporte cependant trois précisions riches d’enseignement pour l’avenir :
– le Président d’une assemblée générale ne peut « toucher » aux dispositions statutaires même pour annihiler les effets de celles qui sont manifestement nulles ;
– la modification des dispositions statutaires, même nulles, sont du ressort exclusif de l’assemblée générale des associés ;
– une délibération déclarée adoptée en contrariété de la loi ou des statuts n’est pas nulle, mais doit être déclarée non adoptée par les juridictions saisies.
I –
Qui se souvient de la mésaventure de Monsieur D’HEM, coassocié majoritaire (66 %) avec son gendre, le premier, qui a l’occasion de discordances familiales, avait été victime d’une procédure d’exclusion engagée par son gendre, qui avait pu être menée à son terme, sur la base de statuts qui interdisaient la comptabilisation des droits de vote de l’associé menacé d’exclusion ?
C’est ainsi qu’entamant un long parcours du combattant, Monsieur D’HEM, qui estimait que la procédure d’annulation était viciée faute de la comptabilisation de ses voix, avait-il subi un échec cuisant devant la Juridiction consulaire, puis la Cour d’Appel de DOUAI au motif que les dispositions statutaires excluant le droit de vote de l’associé menacé d’exclusion lui étaient parfaitement opposables.
Tel n’était pas l’avis de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, laquelle, par un arrêt du 23 octobre 2007[1] pris au visa des dispositions des articles 1844 alinéa 1er du Code Civil et L 227-16 du Code de Commerce, jugeait qu’il résultait du premier de ses textes, que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter, et que les statuts ne peuvent déroger à sa disposition que dans les cas prévus par la loi ; que si au terme du second, les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent dans des conditions qu’ils déterminent, prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions, ce texte n’autorise pas les statuts lorsqu’il subordonne cette mesure à une décision collective des associés, à priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition.
La problématique qui opposait les 2 associés dans l’affaire ici commentée, est quasiment identique, à cette différence près que l’initiative de l’exclusion revenait à l’associé majoritaire qui cherchait à se débarrasser de son partenaire minoritaire.
Le pacte social (les statuts) était rédigé là encore de telle manière que l’associé menacé d’exclusion était privé du droit de vote. Les faits divergeaient également sur les conditions dans lesquelles cette exclusion a été votée. En effet, dans l’affaire D’HEM, l’associé majoritaire avait-il été interdit l’associé menacé d’exclusion de voter, alors que dans la présente affaire, le Président de l’assemblée avait un temps imaginé faire voter le minoritaire en contrariété des statuts, jusqu’à ce qu’interpellé par le Conseil du minoritaire, il décide de mettre au vote l’exclusion, sans prendre en compte la voix du minoritaire.
C’est ainsi que devant se défendre sur l’annulation de l’assemblée ayant prononcé le vote de son associé minoritaire, l’associé majoritaire et Président de l’assemblée avait-il opposé la règle selon laquelle nul ne peut se prévaloir de la turpitude à son associé minoritaire. Très synthétiquement, l’associé majoritaire ou minoritaire reprochait de s’être réfugié derrière la rédaction des statuts qui lui interdisait les droits de vote pour obtenir l’annulation de l’assemblée.
Cette thèse va recevoir un écho favorable de la part de la juridiction consulaire. La Cour d’Appel de DOUAI, dans un arrêt du 15 septembre 2011, ne sera pas du même avis, puisqu’elle considèrera que les statuts même dans leur partie contraire à la loi, s’imposent aux associés, sans possibilité pour le Président de l’assemblée ou l’associé majoritaire de ne pas les appliquer. En d’autres termes, jusqu’à la modification statutaire, les dispositions même nulles s’imposent aux associés.
De ce qui précède, il fallait comprendre que l’associé majoritaire pouvait convoquer son minoritaire en assemblée générale avec pour ordre du jour, son exclusion, mais que ladite assemblée ne pouvait pas prendre en compte les votes du minoritaire, même avec l’accord du majoritaire ou du Président de l’assemblée, ce qui avait pour effet immédiat de rendre nulle et de nul effet la décision prise sur les fondements de l’arrêt D’HEM précité.
L’irrégularité des dispositions statutaires avait donc pour effet de protéger l’associé minoritaire. Fin de la première manche.
La querelle entre les associés amplifiant, le majoritaire tentera de contourner la difficulté en proposant une modification des dispositions statutaires qui avaient pour effet de prendre en compte le vote de l’associé menacé d’exclusion. Tous les associés, en ce compris celui menacé d’exclusion pouvant voter, l’associé majoritaire pensait-il pouvoir enfin se débarrasser de son minoritaire. Il se trompait lourdement.
En effet, il résulte des dispositions de l’article L 227-19 du Code de Commerce que les modifications statutaires concernant la cession forcée des droits des associés en SAS sont soumises à un vote unanime des associés. En d’autres termes, pour parvenir à modifier les statuts, le minoritaire devait-il voter le projet de résolution qui accordait un droit de vote à l’associé menacé d’exclusion. Un vote positif n’était pas dans son intérêt, puisque l’irrégularité des statuts le protégeait de toute exclusion. C’est donc fort logiquement que l’associé minoritaire votera contre les modifications statutaires. Malgré ce vote négatif, l’associé majoritaire considèrera la résolution adoptée.
Le minoritaire saisira à nouveau la juridiction consulaire. Le majoritaire fera de nouveau valoir avec succès que cette modification statutaire s’imposait puisqu’il s’agissait de combattre les premières dispositions qui avaient été déclarées nulles par la décision de l’arrêt de la Cour d’Appel de DOUAI précité. Saisie de la difficulté, la Cour d’Appel censurait fort logiquement la décision de première instance, et estimait qu’en l’absence de vote unanime malgré des dispositions très claires de l’article L 227-19 du Code de Commerce, la résolution n’avait pas été adoptée.
Conscient de la faiblesse de son argumentation, le majoritaire avait en première instance et en appel, développé une demande complémentaire par laquelle il sollicitait l’annulation non pas de l’entièreté des dispositions des statuts sur l’exclusion d’un associé, mais de la partie du texte de l’exclusion qui lui était défavorable, c’est-à-dire qui privait l’associé menacé d’exclusion de son droit de vote. En d’autres termes, l’associé demandait à la Cour de modifier les dispositions statutaires, et encore, à la carte. La Cour rejettera également ce moyen.
Notre associé majoritaire va alors former un pourvoi en cassation à l’encontre des deux décisions rendues par la Cour d’Appel de DOUAI.
Les deux arrêts rendus par la Chambre Commerciale sont riches de quatre enseignements, trois feront l’objet d’un commentaire dans le présent article, le quatrième enseignement fera l’objet de développements particuliers.
II –
Les deux premiers enseignements sont apportés par l’arrêt 11-27.235 qui :
– Dans un premier temps confirme sa jurisprudence D’HEM :
« Mais attendu qu’il résulte de l’article 1844 alinéas 1 et 4 du Code Civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter que les statuts ne peuvent déroger à cette disposition que dans les cas prévus par la loi ; qu’il résulte encore de l’article 1840-10 alinéa 2 du même Code que toute clause statutaire contraire est réputée non écrite ; que l’arrêt constate que l’article 14 des statuts de la société L…, sur le fondement duquel a été convoquée l’assemblée générale appelée à statuer sur l’exclusion de M. B…, contrevient aux dispositions légales précitées (…) ».
En d’autres termes, nul associé, pour quelque motif que ce soit, ne peut être privé de son droit de vote.
La confirmation de la jurisprudence D’HEM était cependant attendue. Plus intéressante était la position de la Cour de Cassation sur la possibilité d’accorder à l’associé menacé d’exclusion un droit de vote en contrariété de disposition statutaire contraire. Sur ce point, l’avancée de la Cour de Cassation est extrêmement intéressante :
« Qu’il (l’arrêt) retient qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du Président de la société de modifier à sa guise les stipulations statutaires contestées, une telle modification nécessitant l’accord unanime des associés, qu’ayant fait ainsi ressortir que l’exclusion de M. B… était intervenu sur le fondement d’une clause statutaire contraire à une disposition légale impérative, et donc pour le tout réputée non écrite (…), la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer une recherche que ses constatations et appréciations rendaient inopérante, en a déduit à bon droit que la délibération ayant prononcé cette exclusion devait être annulée (…) ».
En d’autres termes, le Président d’une assemblée n’a pas la possibilité à l’instar de la juridiction du fond, de déclarer non écrites des dispositions statutaires qui s’imposent à lui.
Ainsi résumé, le Président de l’assemblée d’une société qui prive du droit de vote l’associé menacé d’exclusion, ne peut pas même en considération de la jurisprudence D’HEM, accorder de son propre chef, le droit de vote à l’associé menacé d’exclusion. Il doit en conséquence :
– Renoncer à la procédure d’exclusion ;
– Ou mettre au vote l’exclusion, en privant son associé menacé d’exclusion, du droit de vote, ce qui aura pour effet immédiat d’entraîner l’annulation de la décision sur le fondement de l’arrêt D’HEM.
III –
Le second enseignement tient à l’impossibilité à défaut d’unanimité pour modifier des dispositions statutaires manifestement irrégulières, d’obtenir la modification de ces dispositions statutaires devant les juridictions compétentes.
L’attendu est là encore très clair :
« Attendu que la société L… et M. G… font grief à l’arrêt d’avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que le juge saisi d’une demande tendant à ce que soit déclarée non écrite une clause que la loi répute telle, est tenu de déférer à cette demande, de sorte qu’en refusant de dire qu’était réputée non écrite la clause de l’article 14 des statuts de la société L… selon laquelle « l’associé dont l’exclusion est susceptible d’être prononcée ne participe pas au vote de ses actions et ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité », en ce qu’elle est contraire à la disposition impérative de l’article 1844, alinéa 1, du Code Civil, au motif erroné qu’une telle décision serait du ressort d’un vote unanime des associés de la société par actions simplifiée et non de l’office du juge (…) » ;
Mais attendu qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de se substituer aux organes de la société en ordonnant la modification d’une clause statutaire au motif que celle-ci serait contraire aux dispositions légales impératives applicables. »
En synthèse, à moins d’obtenir le vote (improbable) de l’associé minoritaire sur les modifications statutaires qui lui conféraient un droit de vote à la prochaine tentative d’exclusion, les dispositions statutaires de la société L… sur les cessions forcées des titres des associés défaillants, sont désormais inapplicables.
A-t-on véritablement fait le tour de la question, après avoir abordé l’ensemble de la problématique précitée ? Une réponse négative s’impose. La Cour a caché un quatrième enseignement qui n’échappera pas au spécialiste de la matière.
IV –
Commentant un arrêt de la Cour de Cassation du 30 mai 2012[2], nous avions fait référence à l’arrêt de la Cour d’Appel du 24 mai 2012[3] qui avait tranché une autre problématique relative au sort des résolutions déclarées, adoptées ou rejetées, en contrariété avec les votes constatés.
Plus précisément, dans nos arrêts commentés, l’associé majoritaire et Président de l’assemblée, avait sur la base d’un vote majoritaire, déclaré approuver la résolution modifiant les statuts de la société L…, alors que les dispositions de l’article L 227-19 précitées lui imposaient de respecter la règle d’unanimité. Son associé minoritaire avait voté contre.
Face à une résolution déclarée faussement adoptée, quelle pouvait être la position du minoritaire :
– un premier courant tendait à considérer qu’il fallait obtenir la censure, c’est-à-dire l’annulation totale de la résolution ;
– un second courant, et c’était la voie empruntée par l’associé minoritaire, consistait à prétendre qu’il convenait à la Cour de déclarer que la résolution, faute d’avoir été votée à l’unanimité, devait être déclarée comme non approuvée.
D’un côté, les juridictions annulent, de l’autre côté, elles procèdent à une constatation inverse du procès-verbal de l’assemblée.
Or, la Cour, dans son arrêt du 30 mai 2012, préjugeait sans fournir d’autre explication, qu’une résolution déclarée adoptée en contrariété avec les dispositions légales et statutaires, n’était pas nulle. Certains auteurs s’étaient révoltés contre une telle décision, d’autres s’étaient contentés de présenter cette jurisprudence sans la commenter. Il faut admettre que peu d’entre eux avaient soutenu qu’une décision déclarée adoptée en contrariété des statuts et de la loi, doit être déclarée par la juridiction saisie de la difficulté comme non adoptée.
Le second arrêt commenté est donc la suite de l’arrêt du 30 mai 2012. Nous savons désormais avec certitude, puisque la Cour a confirmé l’arrêt de la Cour d’Appel de DOUAI du 24 mai 2012 qui développait semblables moyens, qu’une résolution votée en contrariété de la loi et des statuts, n’est pas nulle, mais qu’il appartient à l’associé le plus diligent de la faire déclarer non adoptée en saisissant la juridiction compétente de la difficulté.
Eric DELFLY
Associé
Vivaldi-Avocats
