Source : Cass. com. 20 juin 2018, n°17-11.473, F-P+B.

I – L’espèce

Pour couvrir le risque d’augmentation du taux d’intérêt, stipulé variable, à partir duquel était calculé le montant des loyers du crédit-bail immobilier qu’elle avait souscrit pour financer la construction d’un bâtiment, une société a conclu avec une banque un contrat d’échange de conditions d’intérêts, dit contrat de « swap », prévoyant, sur le même montant, l’échange d’un taux Euribor 3 mois payé par la banque contre un taux fixe de 4,06 % payé par le crédit-preneur.

Le contrat de swap est une convention en vertu de laquelle un emprunteur à taux variable échange sa charge d’intérêts contre celle d’un autre emprunteur, qui, pour sa part, a emprunté généralement à un taux fixe. L’avantage de l’opération, pour le premier, consiste ce que sa charge d’intérêts devienne invariable et donc que son montant soit connu à l’avance. Cette opération neutralise ainsi le risque d’évolution à la hausse du taux d’intérêt variable, phénomène par nature non maîtrisable. En d’autres termes, c’est un instrument de couverture.

Estimant que la banque avait, à cette occasion, manqué à son obligation d’information et à son devoir de conseil, le crédit-preneur l’a assignée en paiement de dommages-intérêts. Il reprochait à son banquier de ne pas l’avoir informé de la baisse certaine et durable des taux, qui s’est révélée plus d’un an après la conclusion du contrat. La banque aurait dû proposer un « cap », instrument de couverture prévoyant un taux plafond, tout en permettant de profiter d’une éventuelle baisse du taux de marché, moyennant le versement d’une prime.

Le crédit-preneur obtient gain de cause devant les juges du fond : la cour d’appel de Colmar condamne la banque à payer au crédit-preneur la somme de 165.701,34 €, augmentée des intérêts au taux légal. Le banquier a formé un pourvoi en cassation.

II – Le pourvoi

La Cour de cassation confirme partiellement l’arrêt d’appel, précisément sur la question de la nature du préjudice, pas sur son évaluation en revanche.

En matière de distribution de produits financiers, le banquier est tenu d’une obligation de mise en garde envers ses clients consistant à alerter le client sur les risques de l’opération projetée, obligation se situant à mi-chemin entre l’obligation d’information et celle de conseil. Mais cette obligation ne vaut que pour les opérations spéculatives, hors le cas où il en a connaissance[1]. S’agissant du swap de taux d’intérêt, la Cour de cassation a déjà jugé qu’il n’était pas un produit spéculatif[2].

La Haute juridiction rejette ainsi le pourvoi sur ce premier point, et approuve les juges du fonds d’avoir considéré que le banquier avait manqué à son obligation d’information : « après avoir énoncé que l’information délivrée par le banquier prestataire de services d’investissement doit être objective, suffisante et compréhensible, afin de permettre à son client de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé, ainsi que les risques y afférents, et de prendre sa décision en toute connaissance de cause, l’arrêt retient que la proposition de couverture de taux adressée par la banque à la société Acometis le 20 février 2008 était très sommaire ».

Et la Cour de cassation d’en conclure, en se fondant sur des éléments très factuels mis en exergue par la cour d’appel de Colmar, que cette dernière a pu retenir que la banque avait manqué à son obligation d’information, « sans avoir à constater que cet établissement de crédit avait connaissance au moment de la conclusion du contrat de “swap” de la baisse des taux d’intérêt ».

Sur le devoir de conseil du banquier, la Cour de cassation énonce que « si le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’une obligation de conseil à l’égard de son client, il est tenu, lorsque, à la demande de celui-ci ou spontanément, il lui recommande un service ou un produit et lui prodigue ainsi un conseil, de le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté ». La Cour régulatrice considère que la cour d’appel a pu retenir que la banque avait commis une faute en prodiguant à la société cliente un « conseil inadapté ».

L’attention du banquier sera attirée ici sur le fait que si la banque accepte de sortir de son rôle en prodiguant – spontanément ou à la demande de son client – un conseil, elle doit en assumer toutes les conséquences, si l’opération financière s’avère désastreuse pour le client.

L’arrêt d’appel est cassé sur la question de la caractérisation et de l’évaluation du préjudice : il est reproché à la cour d’appel de Colmar de ne pas avoir analysé le préjudice subi par le client en une perte de chance et de ne pas avoir « mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage qui s’est réalisé ». Le préjudice retenu par les juges d’appel semble résider dans le montant de la perte occasionnée par la souscription du swap de taux conseillé par le banquier. Selon la Cour de cassation, il aurait fallu retenir la différence entre cette perte et la perte occasionnée par la souscription d’un contrat de couverture mieux adaptée à la situation du client, précisément un contrat de « cap ». Ce qui devrait aboutir à une indemnisation du client pour un montant moindre.

III – A retenir

Le devoir de conseil du banquier n’existe pas en principe, en matière de services de financement, notamment parce qu’il irait à l’encontre du devoir de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client, et conférerait à ce dernier une protection excessive. L’arrêt ci-commenté pose manifestement un tempérament à ce principe. Gare donc aux initiatives empressées des conseillers en investissement.

Thomas LAILLER

Vivaldi-Avocats

[1] Cass. com., 8 juill. 2003, n°00-18.941, publié au bulletin

[2] Cass. com., 19 juin 2007, n° 05-22.037, publié au bulletin