Source : Cass.Com., 23 septembre 2020, n°19-13378, n°455 P+B

Un prêt est consenti à une société pour l’acquisition de parts sociales. En contrepartie, la Banque obtient le cautionnement d’une personne physique et le nantissement des titres acquis.

Les sociétés sont absorbées quelques années plus tard avant d’être mises en liquidation judiciaire. La Banque déclare alors son passif à titre chirographaire, le nantissement ayant disparu avec l’absorption.

La disparition du nantissement est un point du débat que nous n’aborderons pas dans le présent commentaire.

La caution est assignée dans le même temps qui oppose l’exception de subrogation selon les dispositions de l’article 2314 du Code civil :

« La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

La décharge de la caution est validée par la Cour d’appel mais également par la Cour de cassation dans un attendu repris comme suit :

« Mais attendu qu’après avoir relevé que l’absorption de la société Sold’Or par la société Altea Finances avait eu pour effet de réduire à néant le nantissement inscrit par la banque sur les parts sociales de la société Sold’Or et énoncé que la banque aurait pu protéger ses intérêts en mettant en oeuvre le droit d’opposition au projet de fusion-absorption que lui conférait l’article L. 236-14 du code de commerce, l’arrêt retient que, si elle avait été plus vigilante, la banque aurait ainsi pu demander soit le remboursement immédiat du solde de sa créance, soit la constitution de nouvelles garanties destinées à remplacer celle dont elle disposait jusqu’alors ; qu’ayant ainsi fait ressortir que la caution établissait le fait fautif exclusivement imputable au créancier, quels qu’aient pu être les résultats de sa démarche, à l’origine de la perte d’un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance, puis constaté que la banque ne justifiait ni de l’incapacité de la société absorbante, au moment de la fusion-absorption, à solder le prêt litigieux, ni de l’impossibilité de cette société de constituer d’autres garanties, de sorte qu’elle ne démontrait pas l’absence de préjudice engendré pour la caution par sa carence, la cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Deux éléments ressortent de cet attendu, le fait exclusivement imputable au créancier et la preuve du préjudice subi par la caution.

Pour la Cour de cassation, peu importe le résultat auquel aurait abouti la démarche du créancier si elle avait été entreprise, ce qui importe est de savoir si c’est le fait exclusif du créancier qui est à l’origine de la perte du droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de la créance. Or, tel est le cas lorsque la banque s’abstient de former opposition à l’opération de fusion, empêchant toute possibilité pour la caution de bénéficier de l’avantage attendu.

Enfin, en évoquant du créancier le fait fautif et de la caution le préjudice que cette faute a engendré, la Cour de cassation emprunte le langage de la responsabilité civile à laquelle certains voudraient rattacher le bénéfice de subrogation. En chargeant le créancier de prouver l’absence de préjudice de la caution, la Cour de cassation s’en éloigne sans doute, le mécanisme de la responsabilité civile imposant d’ordinaire que la victime prouve la faute, le préjudice et le lien de causalité.