Source : CE 25/10/2017 n°401403 mentionné dans les tables du recueil Lebon
En cas de fusion et d’opérations assimilées (transmission universelle de patrimoine dans l’arrêt commenté), les déficits de la société absorbée sont par principe perdus. Ils peuvent néanmoins être transmis à la société absorbante sur agrément de l’administration fiscale si les conditions énumérées à l’article 209 du CGI sont respectées :
a) L’opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;
b) L’activité à l’origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé n’a pas fait l’objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits et ces intérêts ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ;
c) L’activité à l’origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes ou bénéficiaires des apports pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ;
d) Les déficits et intérêts susceptibles d’être transférés ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres sociétés ou groupements assimilés ni de la gestion d’un patrimoine immobilier.
En l’espèce, l’agrément pour le transfert des déficits de la société absorbée a été refusé par l’administration fiscale, décision confirmée par les juridictions administratives, au motif que l’activité de la société avait subi un changement significatif de son volume d’activité.
Le Conseil d’Etat annule la décision de la Cour Administrative d’Appel : « en jugeant que l’activité à l’origine des déficits devait être regardée comme ayant subi un changement significatif de son volume d’activité dès lors qu’une activité préexistante de la société absorbée, autre que celle déficitaire qui continuait d’être exercée à la date de l’absorption, était devenue marginale voire nulle à la suite de la cession d’une branche d’activité par la société absorbée, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ».
La société absorbée exerçait deux activités dont l’une était au fil du temps devenue marginal par rapport à celle à l’origine des déficits. C’est en référence à ce changement que l’administration fiscale puis les juridictions administratives ont estimé que l’activité avait été modifiée et ont refusé l’agrément.
Le Conseil d’Etat juge que seule l’activité à l’origine des déficits doit être prise en compte et non l’activité de la société dans son ensemble comportant comme en l’espèce plusieurs branches.
Caroline DEVE
Vivaldi-Avocats
