SOURCE : Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n° 1088, article 19

Présenté en conseil des ministres le 18 juin 2018 au terme de plusieurs phases de consultations, concertation et d’élaboration, le Projet de loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) exprime l’ambition du gouvernement de « lever les obstacles à la croissance des entreprises à toutes les étapes de leur développement, de leur création à leur transmission, en passant par leur financement. »

Selon le gouvernement, certaines clauses de solidarité sont susceptibles d’entraver le « redressement » d’une entreprise. Il en va notamment ainsi de la clause dite « de garantie cessionnaire-cédant » ou « de garantie inversée » des baux commerciaux qui réduit fréquemment à peau de chagrin les perspectives de cession envisagées par le liquidateur (ou parfois le mandataire) d’un preneur à bail en procédure collective.

I – Le caractère non écrit des clauses de « garantie cessionnaire cédant » en procédure collective

Selon le gouvernement, ces clauses constituent « un réel frein à la reprise d’entreprise en difficulté en plan de cession, alors même que cette reprise constitue souvent la seule possibilité de maintenir l’activité de l’entreprise »[1].

En effet, si les articles L622-15, L631-14 et L641-12 réputent non écrites les clauses imposant au cédant, c’est-à-dire le débiteur en procédure collective, une solidarité avec le cessionnaire (l’acquéreur du fonds de commerce) du respect des clauses et conditions du bail, de manière à ne pas mettre à la charge d’un preneur déjà en difficulté les éventuelles défaillances de son successeur[2], le droit prétorien considère en revanche valable la clause imposant au cessionnaire une solidarité au titre des défaillances du cédant antérieurement à la cession[3].

Plus clairement dit, le bail peut valablement mettre à la charge du repreneur de la société en liquidation l’intégralité des loyers et charges dus par le preneur avant la cession, en ce compris les montants déclarés au passif par le bailleur.

C’est la raison pour laquelle l’article 19 du Projet, adopté le 7 septembre en commission spéciale, propose de réputer non écrite cette clause de solidarité en procédure collective par la modification du paragraphe 3 de l’article L. 642-7 du code de commerce, comme suit :

« Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné.

Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l’article L. 642-13.

Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire. Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite.

Le tribunal peut, si un contrat de bail soumis au chapitre V du titre IV du livre Ier portant sur un ou plusieurs immeubles ou locaux utilisés pour l’activité de l’entreprise figure dans le plan de cession, autoriser dans le jugement arrêtant le plan le repreneur à adjoindre à l’activité prévue au contrat des activités connexes ou complémentaires. Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur.

En cas de cession d’un contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l’option d’achat qu’en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d’un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession.

La convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l’usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaires du contrat de fiducie.

Le cocontractant dont le contrat n’a pas fait l’objet de la cession prévue par le deuxième alinéa peut demander au juge-commissaire qu’il en prononce la résiliation si la poursuite de son exécution n’en est pas demandée par le liquidateur. »

Cette modification ne concernerait que la cession du bail intervenant dans le cadre d’un plan de cession de l’entreprise. Elle ne concernerait ainsi pas la cession du seul droit au bail au cours de la liquidation judiciaire (cession isolée d’actif).

II – Entrée en vigueur

Le projet de loi PACTE ne contient pas de disposition commune concernant l’entrée en vigueur de la loi : chaque article prévoit, ou non, une entrée en vigueur différée de la disposition. Tel n’est pas le cas de l’article 19 qui entrerait en vigueur au lendemain de sa publication au Journal officiel.

L’article 19 du Projet prévoit toutefois qu’il ne sera applicable qu’aux procédures ouvertures à compter de son entrée en vigueur :

« II. – Les dispositions du I du présent article ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de la présente loi. »

En revanche, aucune disposition ne régit son applicabilité aux contrats en cours, ce qui est d’autant plus troublant que dans son avis du 14 juin 2018[4], le Conseil d’Etat considérait « que l’application de ces dispositions aux contrats conclus dans l’avenir ne pose aucune difficulté » !

La neutralisation des clauses de garantie « cessionnaire-cédant » serait-t-elle dès lors applicable aux procédures collectives ouvertes à compte de l’entrée en vigueur de la loi, quelle que soit la date d’effet du bail ? ou la garantie demeurerait régie par la loi en vigueur au moment de la conclusion du contrat, donc la loi ancienne ?

Des précisions seront ainsi attendues dans le cadre de l’examen du texte.

Sylvain VERBRUGGHE

Vivaldi-Avocats

[1] Etude d’impact pages 236 et 237

[2] C’est la raison pour laquelle la neutralisation de la clause ne profite qu’au bénéficiaire de la procédure collective et n’est pas transférable au repreneur devenu cédant. La clause retrouve alors son plein effet : Cass Com, 15 novembre 2017, n°16-19131

[3] Cass com, 27 septembre 2011, n°10-23539, FS – P + B

[4] cf Avis du Conseil d’Etat du 14 juin 2018