Source : loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 »

La loi Sapin 2 a ajouté au Code civil un article 2328-1 ainsi rédigé :

« Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation. »

En d’autres termes, plusieurs créanciers d’une obligation bénéficiant de suretés réelles en garantie de cette obligation peuvent désigner un « agent des suretés » qui sera missionné pour constituer, inscrire, gérer et réaliser pour leur compte des suretés réelles.

Déjà utilisé pour les financements bancaires syndiqués (crédit accordé à une entreprise par une association de plusieurs établissements financiers pour financer un projet déterminé)[1], la nature juridique exacte de ce mécanisme restait à définir.

Le groupe d’institution financière se partage alors le risque.

La Loi sapin cherche à renforcer l’attractivité de ce mécanisme en permettant au gouvernement à préciser le régime de ce mécanisme par voie d’ordonnance avant le 9 octobre 2017.

L’agent des sûretés deviendra, selon les orientations définies par la loi, titulaire des sûretés et garanties qui seront constituées en son nom et affectées à un patrimoine créé pour les besoins de sa mission.

Ce patrimoine serait un patrimoine distinct, séparé du patrimoine propre de l’agent des sûretés. Il serait ainsi immunisé contre les éventuels recours exercés à l’encontre de l’agent des sûretés par des tiers créanciers de ce dernier, ou encore contre les conséquences d’une procédure collective affectant l’agent des sûretés.

Ce dernier pourra également, dans la limite des pouvoirs qui lui auront été conférés par les créanciers de l’obligation garantie, les représenter, intenter une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur de l’obligation garantie.

Par ailleurs, l’emploi de la formule « sûretés et garanties », qui devrait inclure les sûretés personnelles et les garanties, telles que le cautionnement ou la garantie autonome, est de nature à accroître le rôle de l’agent des sûretés jusqu’à présent limité à la gestion des sûretés réelles.

En outre, la loi ne reprend pas la nécessité de désigner l’agent des sûretés dans l’acte constitutif de la sûreté, contrairement à ce que prévoit l’actuel article 2328-1 du Code civil.

Enfin un agent des sûretés provisoire pourra être désigné si le premier manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés.

Jacques-Eric MARTINOT

Vivaldi Avocats

[1] On parle de crédit syndiqué, de pool bancaire ou de crédit consortial.