SOURCE : Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-23.521, FS-P+B

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre d’un appel d’offre, les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

Sur le fondement de cet article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, une société dont l’offre avait été rejetée a saisi le Tribunal de Grande Instance de LILLE d’un référé précontractuel, reprochant au pouvoir adjudicateur d’avoir indûment indiqué dans l’appel d’offre que les recours exercés dans le cadre du marché devaient être effectués devant le Tribunal de Grande Instance d’Amiens. En effet, la société soutient qu’ « en application de l’article 16 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 et du règlement CE 1564/2005 du 7 septembre 2005, l’indication de la juridiction compétente pour exercer un recours doit impérativement être renseignée dans l’avis de marché (rubrique VI-4.1) et qu’une erreur dans l’indication de celle-ci est susceptible de léser les candidats à l’appel d’offres »

Le tribunal relève que cette erreur n’a pas lésée la société requérante, celle-ci ayant saisi la juridiction régulièrement compétente. En l’absence de grief, conformément aux dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, la demande ne pouvait prospérer.

La société se pourvoit en cassation, reprochant au juge du fond une mauvaise application du texte précité, qui ne conditionne pas la sanction du manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à l’existence d’un grief, mais à son éventualité.

La Cour de cassation ne partage pas ce raisonnement et rejette le pourvoi. Pour les Hauts juges, « il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise ; qu’ayant relevé que la société Dalkia avait formé un recours régulier, de sorte que l’inexactitude affectant la désignation de la juridiction compétente pour connaître des éventuels recours ne lui avait pas porté préjudice, le juge des référés a fait l’exacte application de ce texte en jugeant qu’il n’y avait pas lieu à annulation de ce chef »

Le requérant ayant  spontanément rectifié cette inexactitude, celle-ci ne pouvait dès lors lui causer grief et entraîner l’annulation de la passation du marché.

Sylvain VERBRUGGHE

Vivaldi-Avocats