Source : Conclusions de l’avocat général, M. ATHANASIOS RANTOS, du 9 décembre 2021, Affaire C‑377/20

Depuis le 1er juillet 2007, tous les usagers du réseau électrique italien, y compris les ménages et les petites et moyennes entreprises (PME), peuvent choisir leur fournisseur : une distinction avait été tout d’abord opérée entre les clients éligibles à choisir un fournisseur sur un marché libre et les clients du marché protégé, composés des particuliers et des petites entreprises, qui continuaient à relever d’un régime réglementé comportant notamment des protections spéciales en matière de prix.

En vue de cette libéralisation du marché, la société ENEL, titulaire du monopole dans la production d’énergie électrique en Italie a dû se soumettre à une procédure de dissociation des activités de distribution et de vente.

Au terme de cette procédure, les différentes étapes du processus de distribution ont été attribuées à des filiales distinctes d’ENEL.

Dans ce cadre, l’autorité italienne de la concurrence avait constaté que lesdites filiales s’étaient rendues coupable d’un abus de position dominante, en violation de l’article 102 TFUE, et leur avait en conséquence infligé solidairement une amende d’un montant de 93 millions d’euros.

Le comportement reproché consistait en la mise en œuvre d’une stratégie d’éviction visant au transfert de la clientèle de l’une vers l’autre pour éviter leur départ massif vers de nouveaux fournisseurs.

Le montant de l’amende avait été réduit à la somme d’environ 27,5 millions d’euros en exécution des décisions juridictionnelles rendues en première instance dans le cadre du recours introduit par ENEL et ses deux filiales à l’encontre de la décision de l’autorité de la concurrence.

Saisi en appel par ces mêmes sociétés,  le Conseil d’État italien avait saisi la CJUE d’une questions relative à l’interprétation et à l’application de l’article 102 TFUE en matière de pratiques d’éviction.

Dans son arrêt du 12 mai 2022 (affaire C-377/20), la Cour apporte des précisions sur les conditions dans lesquelles le comportement d’une entreprise peut être considéré comme constitutif d’un abus de position dominante sur le fondement de ses effets anticoncurrentiels.

En premier lieu, la Cour analyse les éléments propres à caractériser l’exploitation abusive d’une position dominante.

À cet effet, elle observe que le bien-être des consommateurs doit être regardé comme constituant l’objectif ultime justifiant l’intervention du droit de la concurrence pour réprimer l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

Pour autant, une autorité de concurrence satisfait à la charge de la preuve pesant sur elle si elle démontre qu’une pratique d’une entreprise en position dominante est susceptible de porter atteinte, en ayant recours à des ressources ou à des moyens autres que ceux qui gouvernent une compétition normale, à une structure de concurrence effective sans qu’il soit nécessaire pour celle-ci de démontrer que ladite pratique a, en outre, la capacité de causer un préjudice direct aux consommateurs.

L’entreprise dominante concernée peut néanmoins échapper à l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE en démontrant que l’effet d’éviction pouvant résulter de la pratique en cause est contrebalancée par des effets positifs pour les consommateurs.

D’autre part, la Cour rappelle que le caractère abusif d’un comportement d’une entreprise en position dominante ne peut être retenu qu’à condition d’avoir démontré sa capacité de restreindre la concurrence, ici de produire les effets d’éviction reprochés.

En revanche, cette qualification ne requiert pas de démontrer que le résultat escompté d’un tel comportement visant à évincer ses concurrents du marché concerné a été atteint.

Dans ces conditions, la preuve produite par une entreprise en position dominante de l’absence d’effets d’éviction concrets ne saurait être considérée comme étant suffisante, à elle seule, pour écarter l’application de l’article 102 TFUE.

En revanche, cet élément peut constituer un indice de l’incapacité du comportement en cause à produire les effets d’éviction allégués, pourvu qu’il soit corroboré par d’autres éléments de preuve visant à établir cette incapacité.

En deuxième lieu, en ce qui concerne les doutes éprouvés par la juridiction nationale quant à la prise en compte d’une éventuelle intention de l’entreprise en cause, la Cour rappelle que l’existence d’une pratique d’éviction abusive par une entreprise en position dominante doit être appréciée sur le fondement de la capacité de cette pratique à produire des effets anticoncurrentiels.

Il s’ensuit qu’une autorité de concurrence n’est pas tenue d’établir l’intention de l’entreprise en cause d’évincer ses concurrents par des moyens ou en recourant à des ressources autres que ceux gouvernant une concurrence par les mérites.

La Cour précise toutefois que la preuve d’une telle intention constitue néanmoins une circonstance factuelle susceptible d’être prise en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante.

En troisième lieu, la Cour apporte les éléments d’interprétation sollicités par la juridiction nationale en vue de l’application de l’article 102 TFUE afin de distinguer, parmi les pratiques mises en œuvre par une entreprise en position dominante qui reposent sur l’exploitation licite en dehors du droit de la concurrence de ressources ou de moyens propres à la détention d’une telle position celles qui pourraient échapper à l’interdiction énoncée à cet article, dans la mesure où elles relèveraient d’une concurrence normale, de celles qui, au contraire, seraient à considérer comme « abusives » au sens de cette disposition.

À cet égard, la Cour rappelle, tout d’abord, que le caractère abusif de ces pratiques suppose qu’elles aient eu la capacité de produire les effets d’éviction décrits dans la décision contestée.

Certes, des entreprises en position dominante, indépendamment des causes d’une telle position, peuvent se défendre contre leurs concurrents, mais elles doivent néanmoins le faire en recourant aux seuls moyens relevant d’une concurrence « normale », c’est-à-dire fondée sur les mérites.

Or, une pratique insusceptible d’être adoptée par un hypothétique concurrent aussi efficace sur le marché en cause, en ce qu’elle repose sur l’exploitation de ressources ou de moyens propres à la détention d’une position dominante, ne peut être considérée comme relevant d’une concurrence fondée sur les mérites.

Dans ces conditions, lorsqu’une entreprise perd le monopole légal qu’elle détenait auparavant sur un marché, celle-ci doit s’abstenir, pendant toute la phase de libéralisation de ce marché, de recourir à des moyens dont elle disposait au titre de son ancien monopole et qui, à ce titre, ne sont pas disponibles pour ses concurrents, aux fins de conserver, autrement que par ses propres mérites, une position dominante sur le marché en cause nouvellement libéralisé.

Cela étant, une telle pratique peut néanmoins échapper à l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE si l’entreprise en position dominante concernée établit qu’elle était soit objectivement justifiée par des circonstances extérieures à l’entreprise et proportionnée à cette justification, soit contrebalancée, voire surpassée, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs.

En quatrième lieu, invitée par la juridiction nationale à préciser les conditions permettant d’imputer la responsabilité du comportement d’une filiale à sa société mère, la Cour juge que, lorsqu’une position dominante est exploitée de façon abusive par une ou plusieurs filiales appartenant à une unité économique, l’existence de cette unité est suffisante pour considérer que la société mère est elle aussi responsable de cet abus.

L’existence d’une telle unité doit être présumée si, au moment des faits, au moins la quasi-totalité du capital de ces filiales était détenue, directement ou indirectement, par la société mère.

Dans de telles circonstances, l’autorité de la concurrence n’est pas tenue de rapporter une quelconque preuve supplémentaire, à moins que la société mère n’établisse que, malgré la détention d’un tel pourcentage du capital social, elle n’avait pas le pouvoir de définir les comportements de ses filiales, celles-ci agissant de manière autonome.