Source : Cour de cass, chambre com., Audience publique du 29/05/2019, N° de pourvoi: 16-26989

La situation est bien connue du Notariat : lors du divorce, l’immeuble acquis par les époux en cours d’union est attribué à l’un d’eux à charge pour l’attributaire d’assurer le remboursement du prêt qui a permis de financer l’acquisition. Si le prêt est assorti de la solidarité, les praticiens tentent d’y mettre fin mais la « désolidarisation » n’est jamais acquise d’avance : pourquoi le banquier qui certes conserve la sûreté réelle qui a pu lui être consentie, renoncerait à poursuivre pour le tout l’un ou l’autre des deux codébiteurs qui se sont engagés à son égard ? Dans cette hypothèse de refus, l’époux non attributaire pourrait bien être poursuivi mais alors, il pourrait se retourner contre son ex-conjoint pour lui réclamer remboursement du tout, puisque dans leurs rapports réciproques, il a été convenu que l’attributaire prendrait à sa charge le prêt associé à l’immeuble (voire le ou les autres prêts souscrits solidairement).

Un arrêt du 29 mai 2009 (n° de pourvoi: 16-26989) pourrait laisser à penser que ce recours est illusoire si l’attributaire est un professionnel et peut dès lors être mis en procédure collective. La réalité est certainement plus nuancée.

En l’espèce, la propriété d’un immeuble est attribuée au mari dans le cadre de son divorce par consentement mutuel prononcé le 30 juin 2009 à charge pour lui de procéder au remboursement de crédits et emprunts. Le mari est mis en liquidation judiciaire le 18 septembre 2012 ; poursuivie par divers créanciers, l’ex-épouse l’assigne en garantie de toutes les sommes qui pourraient être mises à sa charge à ce titre.

La cour d’appel jugera que la demande principale présentée par l’ex-épouse n’est pas une demande en paiement de sommes d’argent, s’agissant d’une action en garantie, de sorte qu’elle ne peut être soumise à l’interdiction des poursuites.

L’arrêt sera cassé : en statuant ainsi, alors que la demande de l’ex-épouse visant à être relevée et garantie par le débiteur en liquidation de sommes pouvant être mises à sa charge au titre de crédits et emprunts, fondée sur l’engagement pris par l’ex-mari lors de son divorce, tendait à la condamnation de ce dernier au paiement de sommes d’argent pour une cause antérieure à l’ouverture de la procédure collective, de sorte qu’elle était soumise à l’interdiction des poursuites, la cour d’appel a violé les articles L. 622-21 et L. 641-3 du code de commerce (Cass. com. 29 mai 2019, n° 16-26989).

La solution parait fondée au regard du principe dit de l’arrêt des poursuites, solution historique qui joue quelle que soit la procédure collective ; l’article L622-21 du code de commerce prévoit que le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 (ce que l’on appelle les créanciers non méritants au premier rang desquels figurent les créanciers antérieurs) et tendant (notamment) à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. On croit comprendre qu’en l’espèce, alors que l’ex-épouse avait été assignée en paiement, elle avait appelé en garantie son ex-mari. Il s’agissait dès lors de faire condamner le mari à payer ce qui pouvait être réclamé à la femme par le créancier, ce que précisément empêche l’interdiction des poursuites.

L’enseignement est clair : le codébiteur solvens ne peut demander la condamnation à payer de l’autre codébiteur qui est en procédure collective ; spécialement, s’il est poursuivi en justice, il ne peut appeler en garantie le codébiteur en procédure. C’est la loi cruelle du droit de l’insolvabilité.

Pour autant, l’époux non attributaire n’est pas nécessairement désarmé. D’abord parce que les praticiens qui savent bien que le non attributaire peut être poursuivi et que l’attributaire peut ne pas payer ont sagement pris l’habitude de prévoir une sûreté sur l’immeuble. Certaines formules prévoient ainsi (si on garde le schéma de l’arrêt rapporté) que « l’action dont disposerait Madame…pour le cas où, malgré la convention arrêtée entre les époux, elle serait poursuivie par l’établissement prêteur, est garantie par le privilège de copartageant » (v. JCL « Liquidations-partages », divorce, Fasc. 55). Sur le principe, l’inscription de ce privilège ne parait pas critiquable car il garantit toutes les créances que le copartageant peut acquérir contre ses copartageants par l’effet du partage, notamment le recours du copartageant qui acquitterait une dette commune au-delà de la part pour laquelle il est tenu de contribuer (v. Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, par Ph. Simler et Ph. Delebecque 2^ème éd. 1995, n°342).

L’époux solvens a ainsi toutes les chances en pratique d’être créancier inscrit et d’être désintéressé en cas de réalisation de l’immeuble qui aura été attribué à l’époux débiteur (s’il pense à déclarer sa créance).

Mais il est très probable qu’il s’agisse de la résidence principale de l’époux entrepreneur. Le bien sera alors hors procédure et le codébiteur solvens devrait faire partie de ceux auxquels l’insaisissabilité n’est pas opposable ; on rappellera ici que selon l’article L 526-1 du code de commerce, la résidence principale n’est insaisissable que par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne, ce qu’assurément n’est pas l’ex-conjoint qui a payé les dettes assorties de la solidarité. Rien ne s’opposera alors à ce qu’il saisisse l’immeuble nonobstant la procédure, comme l’a clairement jugé la Cour de cassation à propos de la déclaration d’insaisissabilité (Cass. com. 5 avril 2016, n° 14-24640, JCP éd. N 2016, n° 1218, Saisir l’immeuble insaisissable du débiteur en liquidation judiciaire, c’est possible ! par F. Vauvillé).

Quid s’il n’y a pas de sûreté, par exemple, parce que l’époux professionnel se voit attribuer tous les biens meubles (meublants ou scripturaux) à charge de payer les dettes ? L’époux solvens devra alors faire preuve de patience s’il est actionné en paiement et attendre la clôture de la procédure. Il est en effet l’un de ces créanciers qui peuvent poursuivre le débiteur après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ; si selon l’article L 643-11 du code de commerce, le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s’ils ont payé à la place de celui-ci.

Dit autrement, si l’époux non-attributaire lors du partage est amené à payer les dettes que son ex-conjoint s’était engagé à payer, il pourra demander remboursement après la clôture de la procédure…si le débiteur est revenu à meilleure fortune et s’il n’est pas tombé dans le piège de la prescription quinquennale (v. nos obs. in Répertoire Defrénois 2020, n° 6, p. 29)…