Dans un arrêt relatif à des réseaux de franchise concurrents, la Cour de cassation rappelle que l’obtention et la production d’une preuve qui porte atteinte au secret des affaires est éventuellement possible : le juge doit opérer un contrôle d’opportunité et de proportionnalité afin de vérifier que la pièce litigieuse soit indispensable à l’établissement des faits allégués, ce qui n’est bien sûr pas sans rappeler les évolutions récentes en droit de la preuve.

Source : Cass. civ. com., 5 février 2025, 23-10.953, Publié au bulletin

I – Faits et procédure

Deux sociétés exploitent chacune un point de vente de pizzas à emporter en tant que franchisés de deux réseaux de franchise distincts appartenant à deux sociétés distinctes.

L’un des deux tandems franchiseur / franchisé reproche au tandem concurrent des actes de concurrence déloyale notamment par l’octroi du franchiseur au franchisé de délais de paiement excessifs et des prêts contraires au monopole bancaire et les assigne en cessation de ces pratiques et en paiement de dommages et intérêts. A titre reconventionnel, il est demandé le paiement de dommages et intérêts du fait de l’obtention et de la production, en cours d’instance, de pièces couvertes par le secret des affaires.

En effet, un guide d’évaluation des points de vente pour l’année 2018 permettant l’amélioration de la gestion et de la rentabilité des points de vente du réseau de franchisés des défendeurs a été produit par le concurrent.

Si la Cour de cassation valide la position de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu le 23 novembre 2022[1] en ce qu’elle a jugé qu’il n’y avait pas eu de violation du monopole bancaire de l’article L511-5 du Code monétaire et financier, et sans rentrer dans le détail sur ce point, elle casse en revanche partiellement l’arrêt en ce qu’il a condamné les demandeurs au pourvoi au paiement d’une somme de 30.000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de la violation du secret des affaires.

II – Le caractère indispensable de la production d’une pièce couverte par le secret des affaires

Dans un premier temps, la Haute Cour établit que la pièce litigieuse était couverte par le secret des affaires notamment car :

• Elle était destinée uniquement aux franchisés du réseau ;
• Il figurait au bas de chaque page le caractère strictement confidentiel et l’interdiction de sa communication en-dehors du réseau ;
• Le guide permettait la transmission d’un savoir-faire distinctif du franchiseur dont les informations y figurant avaient une valeur commerciale effective ou potentielle.

De plus, les demandeurs savaient ou auraient dû savoir que cette pièce était entrée en leur possession sans le consentement de leur concurrent et en violation d’une obligation de confidentialité.

Cependant, selon l’article L151-8 du Code de commerce, dans le cadre d’un litige relatif à une atteinte au secret des affaires, ce dernier n’est pas opposable « lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue (…) pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. »

Quant à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son article 6 § 1, la Haute Cour l’interprète en ce sens « que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».

La Cour d’appel de Paris, en condamnant les demandeurs en dommages et intérêts en raison de la violation du secret des affaires, aurait dû rechercher si la production de la pièce litigieuse était indispensable pour établir les faits allégués, et effectuer un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte au secret des affaires nécessairement engendrée par l’obtention puis la production de la pièce et l’objectif poursuivi. En ne le faisant pas, la Cour d’appel de Paris a privé de base légale sa décision.

En d’autres termes, la Cour de cassation ne se prononce pas quant à l’opportunité de la production de la pièce au regard de l’atteinte au secret des affaires mais reproche qu’il n’ait pas été effectué ce contrôle d’opportunité au regard de l’établissement d’actes de concurrence déloyale. Dans la mesure où la Cour de cassation et la Cour d’appel de Paris s’accordent à dire qu’il n’y a pas eu d’atteinte au monopole bancaire et donc qu’il n’est pas établi d’actes de concurrence déloyale, il y a de grandes chances qu’il soit jugé que l’obtention puis la production de la pièce litigieuse soient considérées comme inopportuns dans l’établissement de l’objectif poursuivi. On peut d’autant plus s’interroger sur la nécessité de produire en justice un guide d’évaluation des points de vente dans le but d’établir une atteinte au monopole bancaire.

III – Pour aller plus loin

Cet arrêt, qui rappelle la possibilité de l’atteinte au secret des affaires dans la production d’une preuve nécessaire à l’établissement d’un fait allégué, s’inscrit dans un mouvement plus large d’évolution du droit de la preuve vers plus de liberté.

En l’espèce, c’est l’atteinte au secret des affaires qui est permise. Mais cette atteinte rappelle la possibilité de déroger au principe de loyauté, pourtant établi depuis deux arrêts d’Assemblée plénière du 7 janvier 2011[2] qui l’a érigé en principe général du droit, depuis l’arrêt de l’Assemblé plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023[3]. Depuis cet arrêt, rendu au visa du même article issu du droit européen que l’arrêt ici à l’étude, la preuve obtenue de manière illicite déloyale peut être acceptée lorsque sa production est indispensable à l’exercice du droit de la preuve et que l’atteinte aux libertés fondamentales (droit à un procès équitable ou droit au respect de la vie privée par exemple) est proportionnelle au but poursuivi.

Ce contrôle d’opportunité et de proportionnalité rappelle parfaitement la conciliation entre droit de la preuve et atteinte au secret des affaires qu’opère le Code de commerce en son article L151-8 et que rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt étudié.

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[1] CA Paris, 4^ème chambre, 23 novembre 2022, 22/08306

[2] Cass. Ass. Plé., 7 janvier 2011, 09-14.316 et 09-14.667, Publié au bulletin

[3] Cass. Ass. Plé., 22 décembre 2023, 20-20.648, Publié au bulletin