Source : CE 1ère, 6ème ch., 8 juill. 2016, n°386792 (JO du 21 juill 2016, texte n°54)
Dès les prémices de la réforme sur l‘information des salariés en cas de cession de leur entreprise, l’équipe de Vivaldi Chronos s’était penché sur les nouveaux textes, pour en proposer une étude exhaustive à ses lecteurs :
– Sylvain VERBRUGGHE :
2 septembre 2014 : Salariés de PME-TPE : voulez-vous prendre la direction de votre entreprise ? ;
– Éric DELFLY :
17 septembre 2014 : Cession d’actifs : une nouvelle obligation pèse désormais sur le cédant;
27 novembre 2014 : Information des salariés des entreprises commerciales de moins de 250 salariés en cas de cession de leur entreprise ;
– Frédéric VAUVILLÉ :
6 mai 2015 : Le droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise ;
12 octobre 2015 : Cession d’entreprise : le droit d’information des salariés après la loi du 6 août 2015 (Article également publié dans le Defrénois, 30 sept. 2015 n°18, p.915) ;
Petit rebondissement : le Conseil d’État a annulé le 8 juillet dernier la disposition du décret de 2014 précisant la date à prendre en compte pour le calcul du délai dans lequel un associé voulant vendre sa participation doit en informer les salariés de la société. Cette annulation s’étend également à la version du texte modifiée en 2015.
I – RAPPEL DES TEXTES EN DÉBAT
L’article L.23-10-1 du Code de commerce dispose que dans les SARL ou les sociétés par actions n’ayant pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, le détenteur d’une participation majoritaire envisageant de céder celle-ci doit en informer les salariés au plus tard deux mois avant la vente, afin de leur permettre de présenter leur offre d’achat.
L’article D.23-10-1 du même Code, dans sa version issue de l’article 1er du décret du 28 octobre 2014, indiquait que « le délai de deux mois (…) s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété ».
II – DÉFINITION DE LA NOTION DE CESSION D’ENTREPRISE SELON LE CONSEIL D’ÉTAT
C’est justement la définition de la notion de cession qui faisait débat selon la requérante: en définissant la date de cession comme celle à laquelle s’opère le transfert de propriété, le pouvoir réglementaire aurait méconnu les dispositions de l’article L 23-10-1 du Code de commerce. Le Conseil d’État approuve cette analyse.
En effet, le législateur a entendu permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d’achat en donnant au cédant la liberté de choisir, le cas échéant, entre cette offre et une offre tierce. Ainsi, l’effectivité du droit pour les salariés de présenter une offre de reprise implique qu’il puisse être exercé en temps utile pour que le cédant, sans y être tenu, soit en mesure d’accepter cette offre.
Il en résulte que la date de la cession doit nécessairement s’entendre comme la date de conclusion de la vente, et non comme celle du transfert de propriété, dont les parties peuvent convenir qu’il interviendra plus de deux mois après, par dérogation à l’article 1583 du Code civil fixant le transfert de propriété de la chose vendue à la date où elles sont convenues de la chose et du prix. En outre, les articles L.228-1 et R.228-10 du Code de commerce sur le transfert de propriété des actions prévoient que ce transfert résulte de leur inscription en compte à une date fixée par les parties.
En conséquence, le Conseil a annulé l’article 1er du décret de 2014 en ce qu’il a inséré l’article D.23-10-1 dans le Code de commerce.
III – UNE ANNULATION RÉTROACTIVE DU TEXTE
Un décret du 28 décembre 2015, applicable depuis le 1er janvier 2016, avait pourtant déjà modifié la rédaction de l’article D.23-10-1 issue du décret de 2004, pour préciser que la date de cession s’entendait de « la date de conclusion du contrat ». Il faisait suite à la décision du Conseil constitutionnel du 17 juillet 2015, qui avait statué déjà en ce sens.
Toutefois, cette « régularisation » opérée par le Gouvernement avant l’annulation prononcée par le Conseil d’Etat est illégale. En effet, sa décision a une portée rétroactive, si bien que la disposition réglementaire en cause est censée n’avoir jamais existé, et qu’elle ne peut plus produire d’effets pour l’avenir.
Par conséquent, en cas de modification par l’autorité administrative d’un acte postérieurement annulé par le juge, cette autorité est considérée, par fiction juridique, comme n’ayant pas pu tenir compte de la situation résultant de l’annulation, et l’acte modificateur est lui-même entaché d’illégalité compte tenu de l’effet rétroactif de l’annulation.
En l’espèce, si la modification introduite par le décret du 28 décembre 2015 n’était pas illégale à la date où elle est intervenue, elle l’est devenue par l’effet de l’annulation. Ce décret ne pouvait pas rectifier, même par une modification conforme à l’analyse du Conseil d’Etat, une disposition censée ne plus exister.
IV – DES EFFETS JURIDIQUES LIMITÉS EN PRATIQUE
Même si la solution contenue dans la version modifiée de l’article D.23-10-1 n’a plus de base réglementaire, elle n’a pas disparu pour autant et a toujours un fondement juridique, puisque le cédant ou les salariés peuvent se prévaloir de la décision ci-dessus, dont les considérants en reprennent la substance.
Il ne reste plus qu’à attendre le nouveau décret, conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État.
Thomas LAILLER
Vivaldi-Avocats
