Dans un arrêt promis à large publication, la Cour de cassation met en lumière l’indispensable désignation d’un mandataire ad hoc lorsqu’est initiée l’action ut singuli contre un dirigeant en place dans la société, puisqu’apparait nécessairement, un conflit d’intérêts entre la personne morale et la personne physique.
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 novembre 2022, 20-19.077, Publié au bulletin
La Cour de cassation intervient une fois encore en matière de désignation d’un mandataire ad hoc, lequel semble dorénavant apparaitre indispensable lorsque les associés initient une procédure contre un dirigeant actuel par le biais de l’action ut singuli.
Au cas d’espèce, une société (SARL) exploite une activité de bar/brasserie dans un local grâce à la signature d’un bail commercial.
Le contentieux trouve son origine lorsqu’un associé s’aperçoit que la gérante a, sans l’informer, acquis l’immeuble dans lequel est exploité l’activité, par le truchement d’une SCI créée à cet effet, et constituée avec l’un des autres associés de la première….
L’associé décide d’assigner la gérante et la société par le biais de l’action ut singuli, considérant le préjudice subi par la société compte tenu du comportement déloyal et la réticence dolosive dont elle a fait preuve.
Les lecteurs de Chronos pourront se référer à l’article suivant pour avoir la définition de l’action ut singuli : https://vivaldi-chronos.com/laction-ut-singuli-et-date-dappreciation-de-la-qualite-dassocie-attention-danger/
Le débat prend une orientation technique, tournée vers les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc.
En effet, la gérante oppose une fin de non-recevoir selon laquelle la SARL n’était pas valablement représentée faute de désignation d’un mandataire ad hoc.
Les juges du Douaisis la déboutent, considérant que l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ne constituait pas une condition de recevabilité de l’action ut singuli.
Ils entrent par ailleurs en voie de condamnation à son encontre, considérant qu’elle s’était bien rendue coupable de réticence dolosive, manquant à son devoir de loyauté, et engageant sa responsabilité envers la société.
Pourtant, la gérante se pourvoit en cassation, et obtient gain de cause !
Elle indique aux juges suprêmes que la Cour d’Appel de Douai qui « se prononce sur les mérites de l’action ut singuli tant que la société n’est pas valablement représentée à l’instance » excède ses pouvoirs, invoquant pour se faire l’article R223-32 du code de commerce, lequel prévoit :
« Lorsque l’action sociale est intentée par un ou plusieurs associés, agissant soit individuellement, soit dans les conditions prévues à l’article R. 223-31, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux.
Le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société dans l’instance, lorsqu’il existe un conflit d’intérêt entre celle-ci et ses représentants légaux ».
La demanderesse au pourvoi considère que la juridiction aurait dû désigner un mandataire ad hoc, quand bien même l’auteur de l’assignation n’avait pas la qualité pour la solliciter, ou qu’elle n’en avait pas formé la demande. Il appartenait, selon elle, au juge directement, de procéder à cette désignation.
Enfin, elle explique que le conflit d’intérêt est consubstantiel à l’action dirigée contre le dirigeant mais pas nécessairement contre un de ses prédécesseurs.
Conformément au texte susmentionné, et aux principes qui régissent l’excès de pouvoir, les juge du Quai de l’horloge se prononce en ces termes, repris in extenso :
« 8. Il en résulte que l’action sociale exercée par un associé n’est recevable que si la société est régulièrement représentée dans l’instance. Lorsqu’il existe un conflit d’intérêts entre la société et son représentant légal, la société ne peut être régulièrement représentée que par un mandataire ad hoc, qu’il appartient au juge de désigner à la demande de l’associé ou du représentant légal ou, le cas échéant, d’office ».
« 9. Pour écarter la fin de non-recevoir tirée de ce que la société HEP n’était pas régulièrement représentée dans l’instance relative à l’action sociale exercée par M. [V] et condamner Mme [V] à payer à cette société des dommages-intérêts en réparation de son préjudice, l’arrêt, après avoir constaté, dans son en-tête, que Mme [V] était assignée à la fois à titre personnel et en sa qualité de représentant légal de la société HEP, retient, par motifs propres et adoptés, que si l’action ut singuli exige, en raison de sa nature sociale, la mise en cause régulière de la société par l’intermédiaire de son représentant légal, l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ne constitue pas une condition de recevabilité de l’action, que Mme [V] ne sollicite pas elle-même la désignation d’un mandataire ad hoc et qu’il n’existe pas de conflit d’intérêts entre cette dernière et la société HEP, dès lors que Mme [V] ne forme aucune demande à l’encontre de la société.
10. En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que Mme [V] avait été assignée à la fois à titre personnel et en tant que représentante légale de la société HEP et que, par suite, il existait un conflit d’intérêts entre la société HEP, prétendument victime des agissements de sa gérante, et cette dernière, ce dont elle aurait dû déduire qu’elle devait désigner un mandataire ad hoc pour que la société HEP soit régulièrement représentée, peu important qu’elle n’ait pas été saisie d’une demande en ce sens, la cour d’appel a violé le texte et les principes susvisés ».
L’enseignement de la Haute Cour est limpide désormais, lorsqu’il existe un conflit d’intérêts entre la société et son représentant légal, la société ne peut être régulièrement représentée que par un mandataire ad hoc, qu’il appartient au juge de désigner à la demande de l’associé ou du représentant légal ou, à défaut, d’office.
En l’espèce, la désignation d’office s’imposait aux juges du fond.
