Managements et société interposée : pas de requalification possible en salaire en l’absence de démonstration d’un abus de droit.

Eric DELFLY
Eric DELFLY  - Avocat associé

Sources : Arrêt CE 27 juin 2019 n° 420262 et 420382, Tribunal Administratif de PARIS 05 janvier 2022 n° 2009-524/1-1

Et pour référence : Arrêt KINETTE CE 13 juillet 2021 n° 428506Arrêt G7 CE 13 juillet 2021 n° 437498Arrêt Financière DERBY CE 13 juillet 2021 n° 435452

I –

Le management package est un anglicisme qui définit les outils d’intéressement au capital de cadre et dirigeant avec pour objectif de faire coïncider les intérêts de l’entreprise et de ses manageurs.

Il s’agit, contractuellement, d’un accord global et personnalisé qui confie une mission et des moyens à un dirigeant qui, pour partie, sera rémunéré dans le cadre de ses fonctions de gouvernance et, pour autre partie, sera récompensé de ses résultats par la possibilité d’accéder au capital à des conditions financièrement avantageuses.

Pour ne retenir qu’un seul exemple, il peut être évoqué les bons de souscription d’actions (BSA) qui sont des valeurs mobilières permettant au dirigeant ou au cadre supérieur, membre du comité de direction, d’acquérir auprès de la société une ou plusieurs actions appelées sous-jacentes à un prix fixé au préalable. L’acquéreur du BSA peut, pendant une période déterminée lors de l’attribution du bon, acheter la ou les actions de la société émettrice à un prix fixe. C’est ainsi que le bénéficiaire d’un BSA peut profiter de l’effet de levier de cette opération si le cours de l’action de la société émettrice augmente, le bénéficiaire peut ainsi acheter l’action à un coût inférieur à la valeur du bon. Il peut aussi vendre son bon de souscription qui, de fait, aura une valeur plus importante. Du point de vue de la société émettrice du BSA, l’avantage est d’émettre des bons et de capitaliser les liquidités dans l’objectif d’augmenter son capital.

Sur le plan du management des ressources humaines des cadres, et juridique, et des manageurs, le mécanisme est parfait. C’est au niveau de la fiscalité que les choses se compliquent avec l’Administration Fiscale qui aura tendance à requalifier ce gain, non pas de plus-value de valeurs mobilières taxées au prélèvement forfaitaire unique (PFU à 30 %), mais en rémunérations qui,  venant s’ajouter à celles déjà perçues par le mandataire social ou le cadre, sera taxé au le barème progressif de l’impôt sur le revenu des personnes physiques avec, dans la plupart du temps, une tranche marginale d’imposition de 45 ù qui peut aller jusqu’à 49 % si l’on intègre la taxe sur les hauts revenus, soit un écart de près de 19 % qui n’est pas toujours  dû à la date à laquelle les bons sont cédés ou convertis en actions, l’Administration pouvant requalifier la nature juridique à tout moment, ce qui peut, dans la pire des hypothèses, conduire un cadre à devoir payer un impôt sur la base d’une rémunération consacrée par les BSA qu’elle n’a ni vendu, ni converti.

II –

Les spécialistes du  management package feront, à cet égard, une distinction entre la requalification du management package en rémunération qui dépend évidemment de la Jurisprudence administrative avec la requalification en tant que salaire  au regard du droit de la sécurité sociale qui est plus complexe à mettre en œuvre au regard du droit social illustré  notamment par l’Arrêt BARRIERE de la Cour de Cassation[1] qui estime que le fait générateur «  des cotisations sociales afférentes à un avantage, qui constitue le point de départ de la prescription, est la mise à disposition effective de l’avantage au salarié bénéficiaire de celui-ci  ».

En résumé, à la différence de la Jurisprudence administrative, la requalification par la Cour de Cassation d’un management package en salaire, passe nécessairement par la valorisation du management package (cession ou transformation en actions puis cession).

Avec les Arrêts dit du 13 juillet, on sait désormais, de façon certaine, que l’Administration peut se prononcer sur l’existence et la qualification fiscale du gain, susceptibles d’être contestés à chaque étape de la vie du BSA, c’est-à-dire :

1.  A la souscription d’une option d’achat d’actions ;

2.  lors la cession du bon ou de la levée de l’option d’achat ;

3.  ou lors de la cession du bon non levé.

Cette requalification de plus-value de cession mobilière taxable au PFU en rémunération, s’appuie, tout d’abord, sur l’article 82 du CGI qui taxe dans l’assiette de l’IRPP « tous les avantages en argent ou en nature », dès lors qu’il ne s’agit pas au visa de l’article 150 – O a du CGI, de « gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectués directement ou par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie de valeurs mobilières de droits sociaux ».

C’est ici toute la difficulté pour le souscripteur de BSA d’analyser l’avantage qui lui est consenti par la société par la souscription de BSA en simple effet de levier de son intéressement grâce à des valeurs mobilières ou, au contraire, comme une rémunération complémentaire venant récompenser la qualité de son travail par l’enrichissement de la valeur du titre.

La différence est appréciée par l’Administration Fiscal au regard des faisceaux d’indice parmi lesquels on pourra retenir à la lecture de la Jurisprudence qui est pour partie, ici commentée :

  l’incessibilité des titres « jusqu’au dénouement du LBO », « sans marge de manœuvre du dirigeant » ;

  faculté de céder et d’exercer les bons subordonnés à la survenue d’un événement consistant en une mutation portant sur l’intégralité des titres composant le capital de la société ;

  « le nombre de bons effectivement exerçable par le manageur et le nombre d’actions sous-jacentes pouvant résulté de l’exercice de ces bons seront déterminés en fonction du montant du produit de la cession des parts de la société par les associés, du montant de l’investissement global par les associés et de leur TRI (Taux de Retour sur Investissement) » ;

  Les conventions désignent elles-mêmes, le dispositif des BSA institué comme une « rétrocession de la super plus-value » des actionnaires. Chaque fois que l’outil consacrera une espèce de super bonus de rémunération pour récompenser le travail des dirigeants dans des conditions telles que ces droits d’actionnaires, en termes de souscription / d’acquisition / ou cession, sont à ce point encadrées qu’elles s’inscrivent nécessairement comme la prolongation du contrat de travail ou du mandat social précédemment signé ou accepté.

En résumé, à chaque fois qu’un cadre ou un dirigeant accepte des BSA, il a toujours nécessairement en tête le risque de requalification. Alors comment faire ?

III –

La réponse est apportée par l’Arrêt de la Chambre réunie du Conseil d’Etat du 27 juin 2019, cité en référence qui, bien qu’inédit, ferme la porte à la requalification des BSA en salaire, lorsque les BSA sont souscrits par une personne morale.

L’analyse est logique puisque l’article 82 du CGI sur lequel repose la requalification des BSA concerne, plus spécialement, l’imposition des personnes physiques à laquelle est étranger une personne morale.

Evidemment, comme le rappelle Tribunal Administratif cette taxation, fiscalité application aux sociétés (BIC / BNC / BA) a ses limites lorsque l’abus de droit est démontré. Cet abus de droit sera établi chaque fois que la société est fictive (absence totale d’activité, pas de compte en banque, social, etc) ou comme ayant été créé dans le but d’éluder l’impôt, étant ajouté que dans l’Arrêt de 2019 commenté, le Conseil d’Etat a jugé que le fait d’être le seul associé de la société souscripteur des BSA, ne permet pas de requalifier l’opération d’abus de droit au seul motif que la société interposée ne serait qu’un « véhicule d’encaissement de la rémunération ».

Les lecteurs de Chronos identifieront évidemment l’intérêt, notamment pour les mandataires sociaux, d’exercer leur mandat via une personne morale qui, outre la rémunération de son mandat, pourra souscrire, à côté, des BSA.

Pour le coup, la démonstration par l’Administration Fiscale de l’abus de droit ou même de la fictivité des sociétés est impossible à rapporter.

L’exercice est un peu plus compliqué pour les cadres non dirigeants salariés, et nécessite un peu plus de prudence, étant rappelé que l’abus de droit est nettement plus difficile à démontrer que le faisceau d’indice consacrant une rémunération déguisée.

[1] Cass. Civ. 2° – 04 avril 2019 n° 17-24.470

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