SOURCE : LOI n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, JORF n°0235 du 8 octobre 2016
Avec l’adoption de la LRPN, le périmètre de l’open data ou données publiques investit plusieurs champs du droit économique dont ceux des marchés publics et de partenariat, créant pour leur titulaire de nouvelles obligations déclaratives.
1.1– L’identification du titulaire de l’obligation de transmission
1.2 – La détermination du périmètre des données
1.3 – Le mode de transmission de ces données
1.4 – L’application de la LRPN dans le temps
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Avant d’analyser les implications concrètes de la loi LRPN dans les différents segments de la commande publique, il convient, à titre liminaire, de clarifier la notion d’open data ou de données publiques, si l’on choisit sa traduction littérale. La loi LRPN dispose en son article premier que les « données publiques » relèvent génériquement de « documents administratifs » et « d’informations publiques » générés dans le cadre de leur mission de service public des administrations. Les données d’intérêt général qui concernent plus spécifiquement les données produites, collectées à l’occasion de l’exécution d’un service public constituent une composante de celles-ci.
1.1 – Identification du titulaire de l’obligation de transmission
Aux termes de l’article 10 de la loi précitée, l’obligation de transmission de ces données incombe clairement aux titulaires d’un marché concourant à l’exécution d’une mission de service public, ainsi qu’aux titulaires de marchés de partenariat. Si l’identification du débiteur de ces nouvelles obligations ne souffre d’aucune ambiguïté, la question du périmètre des données qui y sont assujetties et du mode de transmission se pose avec plus d’acuité.
1.2 – Détermination du périmètre des données
S’agissant du périmètre, le législateur a répondu aux inquiétudes de certaines associations de collectivités qui estiment que la faculté d’accéder aux données du contrat serait susceptible de retreindre le degré de concurrence entre les opérateurs du marché aboutissant à une plausible augmentation du prix des prestations. La LPRN a posé plusieurs limites et exemptions au dispositif de transmission.
Le champ des données d’intérêt général est d’abord cantonné aux données jugées « indispensables » à l’exécution de la mission de service public.
Sur ce point, il ne faut pas confondre cette nouvelle obligation avec l’information annuelle qui incombe aux délégataires au titre de l’article 38 de la loi 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Ces dispositions invitent le délégataire à communiquer chaque année, avant le 1er juin à l’autorité délégante, un rapport comportant les comptes et retraçant les activités concourant à l’exécution de la délégation de service public et l’analyse de la qualité de service.
Cette première limitation est par ailleurs accompagnée d’un mécanisme d’exemption qui peut être prévu dès la phase de passation du contrat, ou déclenché au cours de son exécution. Dans les deux cas, les acheteurs publics devront motiver leur décision, c’est-à-dire expliciter les motifs d’intérêt général qui la sous-tendent. Il reviendra naturellement à la jurisprudence d’affiner les contours de ces motifs, mais l’on peut d’ores et déjà supputer que les marchés qui concourent à une quelconque expression de la souveraineté nationale, comme les marchés de défense ou de sécurité, relèvent de ceux-ci.
Enfin, par renvoi aux articles L. 311-5 à L. 311-7 du code des relations entre le public et l’administration[1], le législateur organise en batterie une série d’exemptions qui ont trait à la fois aux avis des juridictions administratives, actes de gouvernements, aux données qui porteraient atteinte à la vie privée, au secret médical et secret en matière commerciale et industrielle.
1.3 – Le mode de transmission de ces données a également fait l’objet des attentions du législateur, puisque les données doivent être communiquées « dans un standard ouvert aisément réutilisable et exploitable par un système automatisé de traitements de données », c’est-à-dire lisible par une machine.
1.4 – L’application de la LRPN dans le temps
Ces nouvelles dispositions auront vocation à s’appliquer pleinement aux nouveaux contrats de marché public et de partenariat signés à compter de la promulgation de la LPRN, mais également lors de leur renouvellement. Ainsi, les titulaires des contrats conclus avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi, ne pourront s’opposer à la transmission aux personnes publiques des données, dans la perspective de la préparation au renouvellement du contrat.
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Au final, le nouveau cadre prescriptif de l’open data relatifs aux marchés publics et de partenariat identifie les opérateurs économiques comme les débiteurs de l’obligation de transmission des données d’intérêt général. Les personnes publiques disposent cependant de la faculté d’apprécier l’opportunité de son déclenchement par un mécanisme d’exemption facultatif. Le cadre des exemptions est également rattaché à une série d’exemptions légales établie sous l’empire de l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, précitée. C’est donc une ouverture raisonnée à l’open data, qui devrait permettre aux personnes publiques d’œuvrer à la dynamique d’ouverture des données, sans les exposer aux phénomènes d’écrémage par l’utilisation prédatrices de celles-ci.
Harald MIQUET
Vivaldi-Avocats
[1] Créés par l’Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration, JORF n°0248 du 25 octobre 2015 page 19872
