L’Autorité de la concurrence, par l’intermédiaire de son Pôle Clémence & Europe, a récemment publié sa troisième étude sur le programme de clémence français, offrant un éclairage précieux sur l’efficacité et les défis de cet outil essentiel de détection des ententes. Cette analyse juridique se propose d’examiner le cadre légal du programme de clémence, les apports de cette dernière étude, ainsi que les interprétations jurisprudentielles et les débats doctrinaux qui animent la matière.
Source :
I – CADRE LÉGAL DU PROGRAMME DE CLÉMENCE FRANÇAIS
Le programme de clémence français, trouve son fondement principal dans le Code de commerce et a connu des évolutions significatives sous l’influence du droit de l’Union européenne.
I – 1. Fondements législatifs et réglementaires
Le dispositif de clémence est principalement régi par l’article L. 464-2 du Code de commerce, qui prévoit la possibilité d’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires pour une entreprise ou une association d’entreprises ayant participé à une pratique prohibée par l’article L. 420-1 du même code. Cette exonération est conditionnée à la contribution de l’entreprise à l’établissement de la réalité de la pratique et à l’identification de ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de la concurrence ou l’administration ne disposaient pas antérieurement (Article L. 464-2 du Code de commerce).
Les modalités d’organisation et d’application de cette procédure sont précisées par un décret en Conseil d’État, notamment l’article R. 464-5 du Code de commerce. Le communiqué de procédure de l’Autorité de la concurrence du 15 décembre 2023, qui a remplacé celui du 3 avril 2015, détaille les conditions de la clémence totale ou partielle et la procédure d’obtention.
I – 2. Évolutions récentes sous l’influence du droit de l’Union européenne
Le droit français de la concurrence, et en particulier le programme de clémence, a été profondément marqué par la transposition de la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018, dite « ECN+ » Cette transposition s’est opérée par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 et le décret n° 2021-568 du 10 mai 2021.
Parmi les nouveautés, la loi DDADUE[1] a simplifié la procédure de clémence en supprimant la nécessité d’un avis de clémence rendu par le collège de l’Autorité après un premier examen par les services d’instruction. La procédure est désormais entièrement entre les mains du rapporteur général, qui informe l’entreprise de son éligibilité et des conditions de coopération
.
Une autre innovation majeure est l’introduction d’un programme de clémence spécifique pour les personnes physiques, en lien avec l’infraction pénale de l’article L. 420-6 du Code de commerce. L’Autorité doit désormais, lorsqu’elle informe le procureur, mentionner les personnes physiques qui lui paraissent éligibles à une exemption de peine.
II – ANALYSE DE LA DERNIÈRE ÉTUDE DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE SUR LE PROGRAMME DE CLÉMENCE
La troisième étude du Pôle Clémence & Europe de l’Autorité de la concurrence, publiée le 9 janvier 2026, met en lumière les perceptions des praticiens et les pistes d’amélioration du programme.
II – 1. Principaux constats de l’étude
L’étude, basée sur des informations recueillies auprès de plus de 140 avocats spécialisés, révèle plusieurs points clés :
- Simplification de la procédure : La suppression de l’avis de clémence a été perçue favorablement par les praticiens, simplifiant la mise en œuvre et accélérant le traitement des affaires.
- Introduction du formulaire en ligne : L’accueil a été positif, notamment pour les situations d’urgence, malgré quelques réserves concernant la sécurité des informations transmises.
- Facteurs incitatifs : La réduction d’amende reste le principal facteur incitatif au dépôt d’une demande de clémence, aux côtés du risque d’opérations de visite et saisie. Les audits post-concentration sont également un levier en progression.
- Effet dissuasif des actions en réparation : Près de 93% des praticiens estiment que le risque d’actions indemnitaires peut être un facteur dissuasif pour demander la clémence.
- Immunité civile et anonymat : 67% des avocats sont favorables à l’octroi d’une immunité civile au primo-demandeur de clémence pour les actions en « follow-on », telle que proposée en Allemagne. Certains suggèrent également la possibilité d’anonymat pour le demandeur afin de limiter la perte de confiance des clients.
II – 2. Points de vigilance et suggestions d’amélioration
L’étude met en évidence la tension entre l’efficacité du programme de clémence pour la détection des cartels et les conséquences des actions en réparation pour les entreprises. La question de l’immunité civile pour le primo-demandeur de clémence est un débat central, visant à concilier la dissuasion des ententes et la réparation des victimes. La possibilité d’anonymat est également une piste pour renforcer l’attractivité du programme.
III – INTERPRÉTATION JURISPRUDENTIELLE ET DOCTRINALE
Le programme de clémence s’inscrit dans un contexte plus large de mise en œuvre du droit de la concurrence, marqué par des évolutions jurisprudentielles et des débats doctrinaux constants.
III – 1. Rôle de la clémence dans la détection des ententes
La clémence est reconnue comme un outil essentiel pour la détection des ententes secrètes, souvent difficiles à prouver par les moyens d’enquête traditionnels. Elle permet aux autorités de concurrence d’obtenir des informations cruciales de la part des participants aux cartels, en échange d’une réduction ou d’une exonération de sanction
Le programme européen de clémence, régi par une communication de la Commission de 2006, prévoit une immunité complète pour la première entreprise à fournir des renseignements et des éléments de preuve déterminants, sous certaines conditions de coopération. Des réductions d’amendes sont également accordées aux entreprises qui apportent une « valeur ajoutée significative » à l’enquête
III – 2. Évolutions jurisprudentielles et accès aux documents de clémence
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a joué un rôle crucial dans la délimitation des contours du programme de clémence, notamment concernant l’accès aux documents de clémence dans le cadre des actions en réparation.
- Équilibre entre public et private enforcement : La CJUE a dû concilier l’objectif d’efficacité des programmes de clémence (public enforcement) avec le droit des victimes d’ententes à obtenir réparation (private enforcement). Dans l’arrêt Pfleiderer (CJUE, 14 juin 2011, n° C-360/09), la Cour a jugé que le droit de l’Union ne s’opposait pas à ce que la victime d’une pratique anticoncurrentielle obtienne l’accès aux documents relatifs à une procédure de clémence, mais qu’il appartenait aux juridictions nationales de mettre en balance les intérêts en présence
- Directive « Dommages » : La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, a « sanctuarisé » les preuves offertes en vue de la clémence, en interdisant la communication des demandes de clémence et des déclarations de transaction). L’article L. 464-10 I du Code de commerce, issu de cette transposition, prévoit que l’accès aux déclarations en clémence n’est accordé qu’aux parties à la procédure concernée et que les informations tirées de ces déclarations ne peuvent être utilisées que pour l’exercice des droits de la défense dans le cadre d’un recours contre la décision
- Principe *ne bis in idem* : La CJUE a précisé que le principe ne bis in idem ne s’oppose pas à ce qu’une autorité nationale de concurrence inflige une amende pour violation du droit national et une autre pour violation du droit de l’UE, à condition que les amendes soient proportionnées et que les procédures soient suffisamment coordonnées
III – 3. Débats doctrinaux et perspectives
La doctrine s’interroge sur l’efficacité à long terme des programmes de clémence, notamment face au risque d' »anti-sélection » où les entreprises pourraient être incitées à dénoncer des ententes de moindre importance pour masquer des collusions plus graves [2]La question de l’immunité civile pour les demandeurs de clémence reste un point de débat majeur, car le risque d’actions en dommages et intérêts peut dissuader les entreprises de coopérer.
Entre la détection des ententes et la protection des entreprises.
—
Conseils et points de vigilance
- Pour les entreprises envisageant une demande de clémence : il est crucial d’agir rapidement pour être le premier à dénoncer l’entente et bénéficier d’une immunité totale. Une coopération totale, permanente et rapide avec l’autorité de la concurrence est impérative. Il convient également d’évaluer les risques liés aux actions en réparation privées et de se renseigner sur les éventuelles protections offertes (immunité civile).
- Pour les entreprises victimes d’ententes : la directive « dommages » a facilité les actions en réparation. Il est important de collecter toutes les preuves du préjudice subi et de consulter un avocat spécialisé pour évaluer les chances de succès d’une action.
[1] loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020
[2] Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, déc. 2024, LGDJ, 9782275158525).
