Source : Cass. com., 14 février 2018, n° 16-24667

I – Un appel d’offres non explicite et non formalisé par écrit

A la base une relation d’affaires simple et « sans nuages » entre les laboratoires pharmaceutiques BOIRON et un agent de production graphique qui collaborent depuis 1989.

Début 2008, désireux de revoir le packaging de ses produits, BOIRON sollicite de cet agent une proposition de maquette, ce que ce dernier exécute et lui présente en mars 2008.

En parallèle, l’agent graphique est informé qu’une société concurrente a également été sollicitée par BOIRON sur le même projet. En effet, les laboratoires pharmaceutiques confirment oralement à leur partenaire historique un éventuel changement de prestataire en matière de production graphique.

Par conséquent, l’agent de production graphique comprend alors qu’il a été, sans le savoir, mis en concurrence par BOIRON dans le cadre d’un appel d’offres que ce dernier n’a pas formalisé par écrit.

Si c’est finalement le projet du partenaire historique qui est retenu par les laboratoires pharmaceutiques, de moins en moins de travaux lui sont confiés par ces derniers, impliquant une diminution progressive de son chiffre d’affaires l’année suivante.

S’estimant victime d’une rupture partielle de relation commerciale établie marquée par l’absence de préavis écrit, l’agent assigne BOIRON sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

II – Rappel des règles de droit applicables en matière d’appel d’offres

L’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce pose le principe de l’engagement de la responsabilité d’un producteur, d’un commerçant, d’un industriel ou d’une personne immatriculée au Répertoire des métiers qui aura brutalement ou même partiellement rompu une relation commerciale établie, sans donner un préavis écrit d’une durée tenant compte de la durée de la relation commerciale.

Concernant le préavis, la jurisprudence est claire sur le sujet : il doit être écrit et commence à courir dès lors que le partenaire qui prend l’initiative de mettre un terme à la relation commerciale notifie sa volonté de ne pas poursuivre cette relation[1].

Par ailleurs, en matière commerciale, la preuve est libre. En conséquence, la démonstration de la notification de préavis peut résulter d’autres éléments de preuve que d’un écrit spécifique. Tel est le cas pour l’émission d’un appel d’offres qui manifeste l’intention de ne pas poursuivre les relations commerciales en place dans les conditions antérieures et fait courir le délai de préavis[2], encore faut-il que l’annonce soit écrite et suffisamment explicite pour traduire l’intention de ne pas poursuivre les relations en cas de refus des nouvelles conditions[3].

En d’autres termes, pour être assimilée à un préavis conforme à l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, la procédure d’appel d’offres doit être formalisée par un écrit et indiquer explicitement l’intention de ne pas poursuivre les relations commerciales en place dans les conditions antérieures, impliquant ainsi la mise en concurrence des acteurs du marché.

En l’espèce, les juges du second degré sont passés outre ces deux critères et ont conclu à l’absence de rupture brutale.

Veillant à la bonne application des règles de droit, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel en rappelant que le lancement d’un appel d’offres susceptible de concerner un partenaire économique historique ne peut constituer envers ce dernier une dispense de conformité aux dispositions et à la jurisprudence de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

Victoria GODEFROOD-BERRA

Vivaldi-Avocats

[1] Cass. com., 6 juin 2001, n° 99-20831.

[2] Cass. com., 18 décembre 2007, n° 05-15970.

[3] CA Lyon, 3 juillet 2008 : JCP E 2008, n° 51-52, p. 27.