Situation de l’usufruitier de titres de société démembrée : un clair-obscur

Eric DELFLY
Eric DELFLY  - Avocat associé

Source : Cass. Com. 1er décembre 2021 n° 20-15.164 FS-DCE 17 novembre 2021 n°437329

I –

Le démembrement de propriété est couramment pratiqué dans les sociétés commerciales, souvent en combinaison avec un pacte Dutreil dans les sociétés familiales ou sans un tel pacte dans les sociétés patrimoniales. Dans la plupart des cas, il s’agit, pour les parents de transmettre aux enfants entre vifs par le truchement d’une donation-partage, la nue-propriété des titres de société dont ils sont propriétaires, tout en conservant l’usufruit, c’est-à-dire pour l’essentiel, le droit de percevoir les dividendes qui ne doivent d’ailleurs pas être confondus avec les réserves puisque, dans cette hypothèse, il s’agit de quasi-usufruits qui répondent à un régime spécifique.

Si, au moment de la donation les relations familiales sont toujours au beau fixe, c’est, dans l’exercice au quotidien du partage des droits et des pouvoirs, que les relations se compliquent au point que l’acte, de pure générosité, au départ, tourne au cauchemar familial.

En toile de fonds, la répartition des pouvoirs, mais également lorsque les titres démembrés sont vendus conjointement (nue-propriété et usufruitier) sur le redevable de l’impôt sur les plus-values.

Force est, sur ce point, de constater, notamment à l’aune des décisions commentées, que la situation de l’usufruitier qui se dépouille n’est pas confortable, que ce soit dans l’exercice de ses droits « d’associés » (II), que lors de la cession des titres démembrés (III).

II –

La décision n’est pas banale puisque c’est la Cour de Cassation, composée en application de l’article 1015-1 du Code de Procédure Civile, dans sa formation commerciale, qui répondait à une demande d’avis formée également par la Cour de Cassation en sa troisième Chambres Civile, elle-même saisie d’un pourvoi relatif à un litige opposant un nu-propriétaire à un usufruitier.

Il s’agissait, pour la troisième Chambre, de demander à la Chambre Commerciale, son avis sur l’éventuelle qualité d’associé de l’usufruitier.

Pour répondre négativement à la question, la Chambre Commerciale vise d’abord l’article 578 du Code Civil qui définit l’usufruit comme le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d’en conserver la substance ; et l’article 39 du décret 78-704 du 03 juillet 1978 sur les sociétés civiles qui ouvre la possibilité aux associés d’une société de demander à un gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée.

Les lecteurs de Chronos auront compris que le litige portait sur la possibilité donnée à un usufruitier d’imposer au gérant de proposer à l’ordre du jour de la prochaine Assemblée Générale, un projet de résolution. Faute d’y parvenir, celui-ci avait saisi les Juridictions compétentes de la difficulté.

Avant de s’intéresser à la réponse de la Chambre Commerciale, il convient de rappeler le contexte dans lequel peuvent s’opposer le représentant légal d’une société, le nu-propriétaire et l’usufruitier avec comme seule grille de lecture, les dispositions statutaires.

Plusieurs scénarios peuvent être envisagés :

  Si le démembrement de titres résulte d’un pacte Dutreil, les dispositions, en la matière sont strictes et consistent à limiter les droits de vote de l’usufruitier à la seule partie relative à la distribution de dividendes (qui doit être distinguée de l’approbation des comptes sociaux de l’exercice précédent), les autres droits susceptibles d’intéresser le vote des associés / actionnaires étant obligatoirement, à peine de déchéance de l’avantage fiscal, de la compétence du nu-propriétaire ;

  Si les statuts de la société, en dehors d’un pacte Dutreil, sont taisants, les parties se retrouveront dans un scénario identique à celui du pacte Dutreil (sauf pour les SA où il faut se référer à l’article L.225-110 du Code de Commerce) ;

  En revanche, il est tout à fait possible de convenir, notamment dans les sociétés[1] civiles, que l’usufruitier disposera de la totalité des droits de vote, réduisant ainsi le nu-propriétaire à un rôle d’associé dormant.

L’intérêt de l’avis donné par la Cour de Cassation dépend donc de la capacité pour l’usufruitier de disposer d’un droit de vote qui aille au-delà de la distribution des dividendes et vraisemblablement, au cas examiné par la troisième Chambre Civile qui dispose de la totalité des droits de vote.

La règle se complique lorsque l’usufruitier n’est pas le représentant légal, de sorte que le premier doit solliciter le second pour ajouter un projet de résolution pour lequel les associés ont été appelés en Assemblée Générale.

Vraisemblablement, le gérant en question, qui devait être associé nu-propriétaire avait-il refusé de faire droit à la demande d’adjonction d’un projet de résolution au motif que l’usufruitier ne disposant pas de la qualité d’associé de la société, n’était pas en droit de proposer des projets de résolution, et pour cause… le projet de résolution à insérer dans l’Assemblée Générale était une demande de révocation du gérant. On peut comprendre son peu d’empressement à satisfaire à la demande.

A question simple : l’usufruitier a-t-il la qualité d’associé ?

La réponse aurait pu être du même calibre puisque la réponse est : « l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé ».

Mais, l’avis s’empresse d’ajouter que l’usufruitier de parts sociales peut provoquer une délibération des associés en application de l’article 39 du décret de 1978 précité : « si cette délibération est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales ».

Deux questions viennent naturellement à l’esprit :

  Comment définir une délibération susceptible d’avoir une incidence directe sur le droit de jouissance des parts sociales (comprendre de l’usufruit des parts sociales) ? Et sur ce point, les impatients devront attendre les prochaines décisions de la troisième Chambre Civile ou de la Chambre Commerciale, de sorte que la qualification de clair-obscur de la situation de l’usufruitier prend tout son sens ;

  Et pour revenir à la situation qu’avait à trancher la troisième Chambre, est-ce qu’une délibération des associés ayant pour objet la révocation du gérant et la nomination de cogérant est susceptible d’avoir une incidence directe sur le droit à jouissance (de l’usufruit démembré) des parts sociales ? Et sur ce point, l’avis renvoie à l’analyse de la troisième Chambre Civile qui sera attendu.

Nous savions, par la lecture du droit prétorien, que l’usufruitier devait être, à peine d’invalidation de l’Assemblée Générale, convoqué en Assemblée, qu’il avait accès aux mêmes documents que le nu-propriétaire. Désormais, nous savons que, sans pour autant avoir la qualité d’associé, il dispose de certaines prérogatives pouvant « jouir de son usufruit » comme le propriétaire de titres non démembrés.

La Chambre Commerciale aurait très bien pu ouvrir un droit général et sans contrôle à la possibilité, pour un usufruitier, au visa de l’article 578 du Code Civil, de provoquer des délibérations des associés. Celle-ci a décidé d’encadrer ce droit aux seules hypothèses qui pourraient avoir une incidence directe sur son propre droit, mais, à vrai dire, examiné de près, on peine à trouver des situations dans lesquelles il existerait des projets de résolution n’impactant pas, en quelque sorte, le droit de jouissance de l’usufruitier.

Pour compliquer les choses, on peut également combiner la récente décision du Conseil d’Etat qui, évidemment, tranchant une règle du droit fiscal dont on connaît l’autonomie par rapport au droit des sociétés, fait, dans certaines circonstances, peser le paiement de la plus-value sur le prix de cession conjoint des titres démembrés sur l’usufruitier.

III –

Le Conseil d’Etat avait à se prononcer sur le pourvoi en Cassation formé contre un Arrêt de la Cour Administrative d’Appel de PARIS en novembre 2019[2] qui avait jugé que la plus-value imposable entre les mains des usufruitiers devait être limitée à la fraction correspondant à la valeur des droits de l’usufruit sur les titres cédés. Pour censurer la décision du second degré, au motif de dénaturation des pièces du dossier. Le Conseil d’Etat note qu’en vertu d’une condition particulière insérée dans les actes de donation-partage de la nue-propriété des titres, en cas de cession de ceux-ci et à défaut de remploi du prix pour une nouvelle acquisition de titres, les donataires étaient tenus de placer le produit de la cession sur un compte bancaire indivis sur lequel les donateurs disposeraient d’un mandat de gestion exclusif, tandis que les faits de l’espèce démontraient que le nu-propriétaire n’avait pas exercer l’option de remploi des fonds ouverte par cet acte.

Dont acte, mais le fait que le donateur soit institué conventionnellement gérant des actifs du donataire, ne devrait pas faire de lui, normalement, le propriétaire de la part de plus-value correspondant à la nue-propriété.

Doit-on considérer qu’en cas de cession de la nue-propriété de l’usufruit des titres démembrés, l’usufruitier est le seul redevable de l’impôt sur la plus-value, lorsqu’à défaut de remploi, ce qui est d’ailleurs communément stipulé dans les actes de donation-partage, il peut être regardé comme ayant bénéficié du report de son usufruit sur le prix ?

C’est la réponse favorable que donne le Conseil d’Etat. Il serait souhaitable, pour les rédacteurs, de vérifier les stipulations de l’acte de donation-partage avant d’imposer à l’usufruitier une telle mésaventure.

[1] A l’exception des sociétés anonymes où la répartition des droits de vote est régie par l’article L.225-110 du Code de Commerce

[2] CA PARIS, 06 novembre 2019 n° 18PA02647 : BPAT / 20 INF 29

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