Source : Conseil d’Etat 23/01/2020 n°435562, mentionné dans les tables du recueil Lebon
Pour mémoire, grâce au dispositif de faveur dit Dutreil transmission prévu à l’article 787 B du CGI, les transmissions à titre gratuit (par décès ou entre vifs) de titres d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou libérale sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75% de la valeur des titres transmis lorsque les parties à cette transmission prennent différents engagements et notamment celui de conserver les titres de façon collective puis individuellement.
S’il est admis que la société dont les titres sont transmis puisse avoir une activité civile en sus de l’activité opérationnelle (par opposition à une activité de gestion de son propre patrimoine) l’activité opérationnelle doit être prépondérante pour que le régime de faveur s’applique.
Aux termes du BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, l’administration fiscale précisait les conditions d’appréciation du caractère prépondérant de l’activité opérationnelle : « Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut) ».
Des contribuables ont formé un recours à l’encontre de ces dispositions que le Conseil d’Etat a accueilli, estimant que la doctrine administrative méconnaissait le sens et la portée de l’article 787 B du CGI.
Le Conseil d’Etat écarte les critères d’appréciation de la prépondérance de l’activité opérationnelle dégagée par l’administration fiscale après avoir constaté que l’article 787 B du CGI ne subordonne pas l’octroi de l’avantage fiscal qu’il prévoit à ce que le montant de l’actif brut immobilisé représente au moins 50% de montant total de l’actif brut de la société en cause.
Le Conseil d’Etat relève en effet que ce critère n’est pas pertinent en ce qu’un faible taux d’immobilisations de l’actif brut ne caractérise pas une activité civile, pas plus qu’un taux important caractérise une activité opérationnelle.
Le Conseil d’Etat juge que le caractère opérationnel de l’activité s’apprécie « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».
La formule est générale mais laisse à penser, si l’appréciation reste bilantielle, qu’il sera loisible à l’administration et aux juridictions du fond de prendre en compte les éléments jugés pertinents au cas d’espèce sans avoir à appliquer un ratio prédéterminé.
