Constitution d’une société avant la fin de son contrat de travail : Présomption de déloyauté

Eléonore CATOIRE
Eléonore CATOIRE  - Avocat

Dans un arrêt qui reçoit les honneurs de la publication, la Chambre commerciale de la Cour de cassation pose une présomption relative à la constitution d’une société par un « presque » ancien salarié… Attention au danger de voir l’intéressé condamné pour concurrence déloyale, lorsqu’il part avec le fichier client de son employeur.

Source : Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 décembre 2022, 21-19.860, Publié au bulletin

Le salarié est tenu à une obligation de loyauté pendant l’exécution de son contrat de travail, c’est la raison pour laquelle il ne peut se livrer à une activité concurrente à celle de son employeur pendant l’exécution de son contrat de travail, sous peine d’être licencié pour faute grave, voire faute lourde.  Par exemple, lorsque un salarié profite d’une absence non autorisée de son entreprise, pour se rendre à un salon professionnel à l’étranger, ou il est rentré en rapport, pour son propre compte, avec différents fournisseurs concurrents (C.soc, 16 Octobre 1997, N° C 95.41.874[1])

C’est justement sur ce sujet qu’intervient l’arrêt étudié.

I.

A l’origine de ce contentieux, une société qui exerce une activité d’administration d’immeubles, qui assigne une seconde société, nouvellement constituée, pour concurrence déloyale. Il lui est alors reproché d’avoir illicitement démarché la clientèle de la première.

La difficulté repose sur le fait que cette seconde structure a  été créée par deux associés, dont l’un est un ancien salarié de la première, avant même la fin de son contrat de travail, ce qui constituerait, pour la demanderesse une violation de l’obligation de loyauté.

Dans cette affaire, le litige repose sur quelques heures à peine, puisque deux offres commerciales sont visées, pour avoir été envoyées par la nouvelle société le 24 Février. Or, le contrat de travail de l’intéressé se terminait le 24 février… à minuit !

II.

Pour débouter la demanderesse, la Cour d’Appel a relevé les éléments suivants :

  • La société a été immatriculée le 16 Janvier 2017
  • Le nom de domaine, et les adresses de messagerie ont été créées le 29 janvier 2017
  • Les premières désignations par les copropriétés clientes dataient d’avril 2017,
  • Les premiers encaissements n’ont débutés qu’en juin 2017.
  • L’ancien salarié n’est devenu Président de la société qu’en juillet 2017

Tous ces éléments permettaient aux juges du fonds de retenir un début d’activité effectif largement postérieur à la fin du contrat de travail du salarié mis en cause, et ont alors considéré :

«  le contrat de travail ne stipulant pas de clause de non-concurrence, il n’existe pas de faute imputable à l’ancien salarié dont la société Valhestia se serait rendue complice ».

En outre, les juges d’appel relèvent que, certes, l’ancien salarié avait détourné le fichier client de son ancien employeur par le transfert des mails professionnels « sur sa boite mail personnelle, avec la liste des e-mails des membres des conseils syndicaux des résidences gérées et la liste des résidences gérées », cependant, ils considèrent que :

« ce transfert ne saurait être jugé comme fautif en l’absence de preuve de leur exploitation par un moyen fautif de la part des anciens salariés » 

La demande d’indemnisation formulée à l’encontre de la société nouvelle, pour le préjudice subi par l’ancien employeur du salarié était ainsi rejetée.

III.

La Cour d’Appel est cependant censurée par une motivation qu’il faut, avant de la commenter, la citer in extenso :

«  6. La société Foncia Marne-la-Vallée fait le même grief à l’arrêt, alors « que le seul détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a retenu que si M. [W] et M. [I] avaient transféré sur leur boîte mail personnelle, la liste des e-mails des membres des conseils syndicaux des résidences gérées et la liste des résidences gérées, ce transfert “ne saurait être jugé comme fautif en l’absence de preuve de leur exploitation par un moyen fautif de la part des anciens salariés de la société Foncia” ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à tort une condition à la caractérisation d’un procédé déloyal rendant le démarchage fautif, s’agissant de l’exigence d’une exploitation des informations détournées par un moyen fautif, a violé l’article 1382, devenu 1240 du code civil. »

Réponse de la Cour
Vu l’article 1382, devenu l’article 1240, du code civil
7. Le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l’activité de ce dernier et obtenues par ce salarié pendant l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale.
8. Pour statuer comme il fait, l’arrêt retient encore que le transfert par MM. [I] et [W] à la société Valhestia de listes de résidences gérées par la société Foncia GIEP et de listes des adresses de messagerie électronique des conseils syndicaux de résidences également gérées par cette société, obtenues alors qu’ils en étaient salariés, n’est pas fautif en l’absence de preuve de l’exploitation de ces informations par un moyen fautif de la part de ces anciens salariés de la société Foncia GIEP ».

Finalement que doit-on retenir de cette décision ?

Il s’agit tout d’abord, non pas d’un revirement de la Cour de cassation sur les actes préparatoires du salarié, qui est toujours en droit de constituer ou de participer à la constitution d’une société concurrente à celle de son employeur, au cours de son contrat de travail ou de l’exécution de son préavis, dès lors qu’il ne participe pas, ou qu’il n’a aucun rôle dans cette société, en tout cas jusqu’au terme de son préavis.

L’aspect novateur de cette doctrine est la création d’une présomption vraisemblablement réfragable, de transmission d’information confidentielle qui pèse sur le salarié, ayant participé à la constitution de la société concurrente.

Ainsi là ou la Cour d’appel dans sa décision censurée, exige la preuve que ces informations confidentielles avaient été transmises par le salarié, la Cour de cassation juge qu’il suffit pour l’employeur de prouver que la société concurrente dispose d’informations lui appartenant, couvertes notamment pas le secret des affaires, pour que la responsabilité du salarié soit présumée, à charge pour lui de retourner cette présomption en apportant la preuve contraire qu’il n’est pour rien dans cette situation.

L’exercice risque d’être difficile puisque celui-ci ne pourra échapper à sa responsabilité que pour autant qu’il dénonce d’autres personnes avec qui il a organisé ses relations futures.

Ceci posé, l’arrêt doit être interprété dans ses limites. En effet, ce qui constitue une concurrence déloyale est la captation d’informations appartenant à l’employeur pour être mises à disposition d’une entreprise concurrente dans laquelle le salarié à un intérêt, on parle ici de fichiers digitaux, de prospects que le salarié a pu traiter, de process internes copiés etc.

En revanche, une fois libéré de ses engagements vis-à-vis de son employeur, rien n’interdit au salarié de se livrer à une concurrence directe, en utilisant sa mémoire c’est-à-dire les clients, le réseau, les marchés etc. L’arrêt ne doit pas être confondu avec une espèce de clause de non concurrence non écrite qui s’appliquerait au salarié démissionnaire.


[1] https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007350690?page=1&pageSize=10&query=*9541874&searchField=ALL&searchType=ALL&sortValue=DATE_DESC&tab_selection=juri&typePagination=DEFAULT

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