Après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte engendré par la crise sanitaire liée au Covid-19, le législateur poursuit la mise en œuvre de nouvelles règles temporaires et dérogatoires au Code de commerce.
Fortement impactées par la crise sanitaire, de nombreuses entreprises se retrouvent dans une situation précaire où leur pérennité est bien loin d’être assurée.
Face à ce constat, la Loi du 31 mai 2021 (Ci-après « la Loi ») a instauré, à son article 13, une « procédure de traitement de sortie de crise » pour les entreprises en difficulté. Cette procédure judiciaire temporaire a pour finalité de permettre l’instauration rapide de plans afin de régler les difficultés engendrées ou aggravées par la crise sanitaire.
Entrée en vigueur le 2 juin 2021, la Loi instaure cette procédure jusqu’aux « demandes formées avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de cette même date ». Elle répond néanmoins (i) à des conditions strictes d’ouverture tenant à la situation du débiteur, (ii) et entend simplifier le schéma classique des procédures collectives.
I) Les conditions relatives au débiteur
I – 1. Une procédure à l’initiative du débiteur
Tout d’abord, la demande de la procédure ne peut émaner que du débiteur, qu’il soit personne physique ou personne morale. Toutefois, la Loi instaure une limite puisqu’elle réserve le bénéfice de la procédure aux débiteurs « dont le nombre de salariés et le total de bilan sont inférieurs à des seuils par décret [à venir]». De plus, les comptes du débiteur doivent apparaître « réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise ».
A l’instar de l’éligibilité du preneur au fonds de solidarité, il serait conseillé au débiteur de fournir au tribunal une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes permettant de justifier l’exactitude et la sincérité de la situation comptable de l’entreprise.
I – 2. Une situation de cessation des paiement
La procédure exige que le débiteur se trouve en cessation des paiements, mais disposant toutefois « de fonds disponibles pour payer ses créances salariales » (salaires et indemnités).
I – 3. L’élaboration d’un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise
Le débiteur doit « être en mesure, dans les délais prévus au présent article [article 13], d’élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise ».
Cette formalité est soumise à des délais, comme le précisent les dispositions de l’article 13, I-D suivant lesquelles : « Le jugement ouvre une période d’observation d’une durée de trois mois. Au plus tard au terme d’un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation s’il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes ».
Toutes ces conditions strictes d’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise ont pour objet de limiter son accès aux seules entreprises pérennes dont les difficultés financières sont liées à la crise sanitaire, ce qui excluent de fait toutes les entreprises en difficulté structurelle.
II) Un régime dérogatoire au droit commun des procédures collectives
II – 1. La désignation des organes de la procédure
a) La désignation d’un mandataire
A l’ouverture de la procédure, le tribunal désigne un mandataire, qui peut être un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire (article 13 I-B). Il peut également s’agir d’une autre personne par « décision spécialement motivée ».
Ce mandataire va remplir à la fois une mission de défense de l’intérêt collectif, relevant habituellement du mandataire judiciaire, et une mission de surveillance relevant habituellement de l’administrateur judiciaire. La mission de surveillance vise à s’assurer que les actes réalisés, en particulier ceux sortant de la gestion courante du débiteur, ne sont pas contraires aux intérêts de la procédure collective.
b) La désignation de contrôleurs
De manière classique, le tribunal a la possibilité de désigner jusqu’à cinq contrôleurs parmi les créanciers lui en faisant la demande (article 13 I-C).
A titre dérogatoire, il est à noter que les créanciers publics (administrations financières, Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés [AGS]) ne peuvent être désignés comme contrôleurs. L’exclusion de l’AGS peut s’expliquer dans la mesure où celle-ci n’est pas créancière de la procédure de traitement de sortie de crise.
II – 2. Une période d’observation simplifiée
a) Une période d’observation réduite
Le jugement d’ouverture ouvre une période d’observation d’une durée maximale de trois mois (article 13, I-D). Dès le jugement d’ouverture, le tribunal devra fixer une audience dans un délai maximal de deux mois, afin d’ordonner la poursuite de la période d’observation, pour un mois au plus, si le débiteur justifie de « disposer de capacités de financement suffisantes » (article 13, I-D).
Cette solution peut interpeller. En effet, parmi les conditions d’éligibilité du débiteur à la procédure de traitement de sortie de crise, celui-ci doit être en mesure de justifier de sa capacité à élaborer dans le délai de trois mois un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise. Si le débiteur éprouvait des difficultés pour financer un mois supplémentaire de période d’observation, cela reviendrait à remettre en cause son éligibilité originelle à cette procédure.
b) L’inapplication des dispositions relatives à la résiliation des contrats en cours
La procédure dérogatoire et temporaire prévue à l’article 13 de la Loi commenté n’a pas vocation à permettre à l’entreprise en difficulté à se restructurer, mais simplement à aménager le passif exigible sur une durée plus ou moins longue, dès lors qu’il est la conséquence de la situation sanitaire.
Le mandataire nommé dans le cadre de la procédure n’a pas les pouvoirs habituellement conférés dans le cadre des traitements en cours dans les procédures collectives (procédures de sauvegarde et redressement judiciaire). A ce titre, celui-ci ne peut exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur.
Toutefois, les autres dispositions de l’article L.622-13 du code de commerce demeurent applicables à la procédure dérogatoire. Ainsi, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Cela implique que le créancier demeure tenu d’honorer ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Cela contribue à protéger les intérêts du débiteur.
II – 3. La détermination du patrimoine du débiteur
Afin de procéder à la détermination du patrimoine du débiteur, il est nécessaire de procéder à un inventaire de son patrimoine et des garanties qui le grèvent (article 13, II-A). Cet inventaire est établi soit par le débiteur, soit par un officier public, soit par un courtier de marchandises assermenté. Le débiteur a la possibilité d’être dispensé de procéder à cet inventaire, suite à une demande auprès du tribunal.
L’article 13, III-B fait supporter au débiteur la responsabilité d’établir « la liste des créances de chaque créancier identifié dans ses documents comptables ou avec lequel il est lié par un engagement dont il peut justifier l’existence ».
Aucun délai n’est fixé pour l’établissement de cette liste. De plus, aucune vérification des créances n’est réalisée par le mandataire nommé, ni validé par le juge-commissaire. Aucun délai non plus n’est fixé pour le dépôt au greffe de la liste des créances par le débiteur.
L’article 13, II-C prévoit que « la liste est déposée au greffe du tribunal par le débiteur. Le mandataire désigné transmet à chaque créancier figurant sur la liste l’extrait de cette liste déposée concernant sa créance. Dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat, les créanciers peuvent faire connaître au mandataire leur demande d’actualisation des créances mentionnées ou toute contestation sur le montant et l’existence de ces créances ».
En cas de contestation par un créancier de l’existence ou du montant de sa créance portée sur la liste établie par le débiteur, le juge commissaire, saisi par le mandataire désigné, le débiteur ou le créancier, statue sur la créance dans les conditions fixées par l’article L.624-2 du code de commerce (article 13, III-B).
II – 4. L’arrêté du plan
Suivant les dispositions de l’article 13, IV-A de la Loi, le tribunal arrête la plan dans les conditions prévues par le plan de sauvegarde. Il peut prévoir : l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités. Il peut aussi prévoir des licenciements, à condition que le débiteur soit en mesure de les financer immédiatement.
Par ailleurs, le plan ne peut affecter que les créances nées antérieurement à l’ouverture de la procédure et figurant sur la liste remis par le débiteur au titre de son inventaire. Il ne peut affecter les créances nées d’un contrat de travail, les créances alimentaires, els créances d’origine délictuelle, ni celles d’un montant inférieur à une somme fixée par décret en Conseil d’Etat (article 13, IV-B).
L’article 13, IV, C précise quant à lui que « le montant des annuités prévues par le plan à compter de la troisième année ne peut être inférieur à 8% du passif établi par le débiteur ». Cette procédure est dérogatoire au droit commun des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, pour lesquelles le seuil est fixé à 5% (sauf exploitations agricoles).
Enfin, si la présentation du projet de plan n’est pas possible dans le délai de trois mois, le ministère public, le mandataire unique ou le débiteur peut saisir le tribunal pour mettre un terme à la procédure de traitement de sortie de crise, et ouvrir un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire (article 13, IV-D). Par ailleurs, la durée de la période d’observation de la procédure de traitement de sortie de crise ne s’impute pas sur la durée maximale de la période d’observation du redressement judiciaire. Ainsi, l’interdiction des paiements peut durer jusqu’à vingt et un mois (dix-huit mois suivant les dispositions de l’article L.631-8 du code de commerce et trois mois pour la durée de la période d’observation de la procédure de traitement de sortie de crise).
Cette procédure de traitement simple et rapide d’un passif exigible ne saurait toutefois combler les difficultés structurelles. Elle est destinée avant tout aux entreprises éprouvant des difficultés financières engendrées ou aggravées par la crise sanitaire, tout en n’étant pas en cessation des paiements. Reste à savoir si cette procédure contribuera à sauver certaines entreprises conservant un espoir (même mince) d’assurer leur pérennité dans une période plus qu’instable …
