Franchise participative : quand le franchiseur, présent au capital du franchisé empêche la modification de l’objet social et, corrélativement, la sortie du contrat de franchise.

Eric DELFLY
Eric DELFLY  - Avocat associé

Source : CA CAEN, 2ème Civ. 20 janvier 2022 n° 21/01013

I –

La participation minoritaire du franchiseur au capital du franchisé, est appelée, indifféremment, franchise participative ou franchise associée. Elle s’inscrit dans un package juridique qui consiste :

  pour le franchiseur minoritaire, à verrouiller la liberté du franchisé dans les statuts de la SAS dans laquelle il rentre au capital ;

  à signer, au-dessus, un pacte d’actionnaire ;

  le tout, sous le bénéfice de la souscription d’un contrat de franchise.

L’idée sous-jacente, d’ailleurs défendue, sans pudeur, par les franchiseurs, est de permettre la reconduction, à chaque terme, du contrat de franchise grâce à un mécanisme particulier des statuts. Il peut s’agir, indifféremment :

  de soumettre au vote de l’unanimité des associés la résiliation anticipée du contrat de franchise ;

  de soumettre à la même unanimité la non reconduction du contrat de franchise existant ;

  ou, ce qui est le cas en l’espèce, de limiter l’objet social au contrat de franchise proposé par les franchiseurs, en l’espèce, il s’agissait d’une franchise CARREFOUR.

Ainsi, le groupe majoritaire n’a de majorité que le nom puisque celui-ci se trouve face à une alternative suivante :

  voter la dissolution de la société (à supposer qu’il dispose de la majorité suffisante) ;

  ou, au contraire, la reconduction de la franchise d’une période sur l’autre.

II –

Ce type d’organisation a tenté d’être contesté sous l’angle des pratiques anti-concurrentielles (entente illicite) sans succès, au demeurant, puisque par deux avis du 27 septembre 2021[1], l’autorité de la concurrence répondait aux Juridictions du fond qui la saisissait que si le franchiseur exerçe nécessairement, à l’égard de son franchisé, une influence déterminante qui conduit à analyser la prise de participation à une concentration, celle-ci (la concentration) se situant en dessous des seuils de notification (sur les  concentrations) échappait à tout contrôle.

La Cour d’Appel de PARIS avait, par une décision du 1er juillet 2021[2], posé une question préjudicielle à la Cour de Justice, cette fois-ci plus fondée sur l’abus de dépendance économique ou même la caractérisation d’une entente. La question se pose notamment lorsque l’opération de concentration, comme le fait valoir l’Autorité de la Concurrence, n’a pas   été contrôlée, faute d’atteindre, tant la dimension communautaire que nationale. Si la question préjudicielle est opportune, la réponse qu’aura à donner la CJUE sera complexe puisqu’elle serait de nature à bouleverser d’autres organisations similaires. En effet, une réponse favorable de la CJUE conduirait à devoir examiner, au regard du droit de la concurrence, plus exactement des atteintes à la liberté de la concurrence, des mécanismes qui ne bouleversant pas une économie territoriale (régionale, nationale, européenne) n’en porterait pas, pour autant, atteinte à la liberté du commerce.

En bref, un grand Arrêt de la jurisprudence et de la CJUE à intervenir.

III –

En attendant ce grand bouleversement éventuel, la Cour d’Appel de CAEN, dans sa décision commentée, fait preuve d’un pragmatisme qui mérite d’être salué en constatant que le franchiseur, par ailleurs associé minoritaire, qui refuse la modification de l’objet social permettant à la société de sortir de son contrat de franchise, commet un abus de majorité pour lequel il y  tire un intérêt personnel au détriment de la société de la résolution de la modification de l’objet social permettant de sortir des strictes limites du contrat de franchise permettant « d’entériner la situation de faits favorables à la société et apporter une souplesse de gestion ».

Le traitement de ces distorsions juridiques est, pour notre part, critiquable en ce qu’il relève, assurément d’un abus de droit, par un abus de majorité et nous semble être la solution la plus pertinente en attendant le sort que voudra bien réserver la Cour de Cassation si, d’aventure, un pourvoi est formé ou la position de la CJUE.

[1]Aut. Conc. Avis 27 septembre  2021 n° 21-A-11 rendu à la Cour d’Appel de PARIS et Aut. Conc. Avis 27 septembre 2021 n° 21-A-12 rendu au Tribunal de Commerce de LYON

[2] CA PARIS, 05-4, 1er juillet 2021 n° 20-04300

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