Source : CE, 12/07/2013, n°355677
L’article 238 quaterdecies prévoit l’exonération des plus values réalisée dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sous certaines conditions dès lors que la valeur des éléments cédés n’excède pas 300 000 euros.
Parmi les conditions d’application de ce régime de faveur, le cédant ne doit pas exercer en droit ou en fait, directement ou indirectement la direction effective de la société cessionnaire (b) du 4° du I de l’article 238 quaterdecies CGI).
En l’espèce, le cédant détenait une participation de 6% dans la société cessionnaire (c’est-à-dire inférieure au taux de 50% excluant l’application du régime) et en était le cogérant.
L’administration fiscale a remis en cause l’application de l’exonération au motif que les conditions du régime de faveur n’était pas remplies, ce qui a été confirmée par les juridictions administratives.
Au soutien de son pourvoi en cassation, le contribuable soutient que s’il est effectivement cogérant en droit, il n’exerce aucune de ses attributions en fait.
Le Conseil d’Etat balaye cet argument au visa de l’article L223-18 du code de commerce qui contient les dispositions relatives à la gérance d’une SARL.
Il juge « qu’il résulte de ces dispositions que la condition prévue par le b) du 4° du I de l’article 238 quaterdecies CGI doit s’apprécier, lorsqu’une personne détient la qualité de dirigeant de droit d’une entreprise, au regard de cette seule qualité et non de l’exercice des pouvoirs qu’elle détient en droit ».
En d’autres termes, peu importe si un gérant de droit n’exerce pas ses attributions, il n’en reste pas moins le représentant légal de la société.
Dès lors qu’un gérant possède le titre en droit c’est-à-dire que son nom figure sur l’extrait K bis de la société, il n’a pas lieu d’examiner les conditions dans lesquelles il exerce ses fonctions pour vérifier qu’il est bien le dirigeant.
L’examen des conditions effectives de la gérance n’est possible que lorsqu’il y a gérance de fait. En effet, dans ce cas, le comportement du gérant de fait est le seul indice pour déterminer ses fonctions puisque par définition, il n’est pas mentionné sur l’extrait K bis de la société qu’il dirige.
Cette jurisprudence est transposable à l’article 238 quindecies qui prévoit également une exonération des plus values professionnelle en fonction de la valeur des éléments cédés applicables à compter du 1er janvier 2006 à condition notamment que le cédant n’exerce pas la direction effective, en droit ou en fait, de la société cessionnaire (l’article 238 quaterdecies n’est applicable que pour les cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005).
Caroline DEVE
Vivaldi-Avocats
