Source : Question écrite N°18662 de Mme Danielle Brulebois

Pour rappel, une association est soumise aux règles de la commande publique dans plusieurs cas :

–     si elle est un pouvoir adjudicateur ;

–    si elle est une association transparente ;

–    si elle agit comme mandataire d’une personne elle-même soumise aux dispositions du droit de la commande publique.

Afin de savoir si les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, il convient, conformément à l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, d’apprécier si elles ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et si elles replissent une des trois conditions suivantes : leur activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; leur gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; leur organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

Seul un examen au cas par cas permet de déterminer si une telle association satisfait ou non aux critères énoncés. La notion d’intérêt général telle qu’utilisée pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur est interprétée largement par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). En l’espèce, les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, à but non lucratif, visent précisément à satisfaire les besoins de santé de la population. Il semble dès lors difficile de considérer que leur activité ne constituerait pas une activité d’intérêt général.

En outre, pour apprécier si des activités d’intérêt général poursuivent un but autre qu’industriel ou commercial, la CJUE se fonde sur un faisceau d’indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de l’entité et aux conditions dans lesquelles celle-ci exerce son activité.

Le critère du financement public peut être rempli si les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, et notamment les subventions, sont majoritaires. Le critère de la gestion soumise au contrôle d’un pouvoir adjudicateur pourrait être rempli pour certaines associations. Le contrôle requis se caractérise par la capacité d’influencer les décisions de l’organisme concerné. Ce doit être un contrôle actif. En application de la jurisprudence, ce critère est rempli lorsque, du fait de la composition des organismes d’administration, de direction ou de surveillance, un pouvoir adjudicateur dispose d’un poids lui permettant d’exercer une influence décisive sur les décisions les plus importantes et les orientations stratégiques de l’entité. En conséquence, il convient d’analyser au cas par cas si ce critère alternatif est rempli. En conclusion, il n’est pas possible de considérer, d’une manière générale, voire pour certaines catégories seulement d’association, du secteur médico-social, que la qualification de pouvoir adjudicateur doit être écartée. Seule une étude au cas par cas est susceptible de permettre de se prononcer sur ce point.