SOURCE : Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 28 novembre 2018, n° 16-28.358 (FS-P+B).

Une société exerçant une activité d’entreprise générale du bâtiment tous corps d’état créée en 2008 a, par décision de l’Assemblée Générale Extraordinaire en date du 29 novembre 2013, décidé à l’unanimité d’une augmentation de capital social par apport en numéraire.

Ensuite de cette décision, un salarié, employé en qualité de chef de chantier depuis le 1er janvier 2009, a fait assigner en date du 19 septembre 2014 la société devant le Tribunal de Commerce aux fins de voir, notamment, prononcer la nullité de l’Assemblée Générale Extraordinaire du 29 novembre 2013 au motif que l’augmentation de capital avait été décidée sans consultation sur un projet d’augmentation de capital  réservé aux salariés, ceci en violation des dispositions de l’article L.1225-29-6 du Code de Commerce.

A la suite du motif de nullité soulevé par le salarié, le président va mettre en œuvre, le 03 novembre 2014, une consultation écrite des associés aux termes de laquelle il leur proposait le vote par écrit d’une résolution dont il ressortait que les associés consultés prenaient acte de la nullité des délibérations de l’Assemblée Générale des associés du 29 novembre 2013 et, en conséquence, donnaient au président tout pouvoir pour prendre toute décision en résultant pour convoquer l’Assemblée Générale aux fins de procéder à la régularisation de ces décisions.

En l’absence de majorité, les régularisations proposées par le président dans le cadre de la consultation écrite n’ont pas pu intervenir à cette occasion.

Toutefois, la directrice générale de la société, le 17 novembre 2014, convoquait une Assemblée Générale pour le 24 novembre suivant en vue de tenter de couvrir la nullité de l’Assemblée Générale du 29 novembre 2013 par la présentation d’une résolution sur la réservation aux salariés d’une augmentation de capital social.

Cette Assemblée s’est tenue et les associés ont voté à l’unanimité le rejet de la réservation aux salariés d’une augmentation de capital en numéraire.

En cause d’appel, la Cour d’Appel d’AMIENS, dans un Arrêt du 03 novembre 2016, invoquant les dispositions de l’article L.235-3 du Code de Commerce, disposant que l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister le jour  où le Tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social, considère que la nullité encourue par l’Assemblée Générale Extraordinaire du 29 novembre 2013 est régularisable et que cette régularisation est intervenue lors de l’Assemblée Générale Extraordinaire du 24 novembre 2014 qui avait été convoquée à cet effet.

En conséquence, elle déboute le salarié de sa demande de nullité de l’Assemblée Générale Extraordinaire.

Ensuite de cette décision, le salarié forme un pourvoi en Cassation.

A l’appui de son pourvoi, il prétend que l’Assemblée devait se prononcer concomitamment sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital par apport en numéraire et sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés dans les conditions prévues aux articles L.3332-18 à L.3332-24 du Code du Travail.

Il prétend donc que la nullité de l’augmentation de capital initiale encourue à raison de l’absence de délibération sur un projet d’ouverture du capital social aux salariés ne pouvait être couverte que par l’organisation d’une nouvelle délibération portant simultanément sur l’augmentation de capital initialement projetée et sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés.

Mais la Chambre Commerciale ne va pas suivre le salarié dans son argumentation.

Enonçant que c’est à bon droit que la Cour d’Appel a retenu que le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital qui n’avait pas été soumise à la précédente Assemblée suffisait à régulariser cette augmentation de capital sans qu’il ait lieu à une nouvelle délibération sur l’augmentation de capital initiale.

Par suite la Chambre Commerciale rejette le pourvoi.