Baux commerciaux, Covid 19, payer ou pas les loyers telle est la question ?

Eric DELFLY
Eric DELFLY  - Avocat associé

A lire notre précédent article : “Covid 19, Contrats commerciaux, force majeure, imprévision, ordonnance du 25 mars 2020 et ses décrets d’application”  

 

Sources : Loi d’urgence 2020-290 du 23 mars 2020 et les textes qui en découlent

 

I – LE TEXTE SOURCE

 

Comme à l’instar de notre pandémie qui cherche son patient 0, l’urgence sanitaire est née avec son texte source, la loi du 20 mars 2020 (ci-après « la Loi ») qui habilite le Gouvernement à légiférer par Ordonnance.

 

Ainsi la Loi, par son article 11.1, autorise-t-elle le Gouvernement à prendre toute mesure par voie réglementaire autorisant le report intégral ou l’étalement des loyers et des factures de fluide, afin de soulager les exploitants des charges courantes, sans qu’il soit d’ailleurs fait de distinction entre les entreprises victimes des fermetures de leurs établissements ou celles qui souffrent, de manière indirecte du ralentissement de l’activité.

 

Comme nous l’expliquions dans notre précédent article, la Loi n’était pas créatrice de droit, mais s’inscrivait dans un contexte qui nécessitait qu’un mandat soit confié au Gouvernement dans un contexte d’urgence à réglementer d’une part, et une difficulté sérieuse dans l’exercice des fonctions parlementaires d’autre part. Il appartenait ainsi au Gouvernement dûment mandaté de (i) réglementer par Ordonnance et par Décret, entraînant deux conséquences juridiques :

 

  D’une part, ces textes et jusqu’à ce que le Parlement ne les ratifie pour leur donner une valeur légale, sont hiérarchiquement inférieurs à la loi, de sorte qu’en cas de conflit entre la loi et ces règlements, ce sera la loi qui l’emportera ;

 

  D’autre part cette hiérarchie, lorsqu’elle prétendra atteindre le niveau de la loi lors de sa ratification au Parlement, pourra encore être bouleversée par un contrôle de constitutionnalité puisque urgence sanitaire ou pas, tous nos textes doivent être conformes à la constitution.

 

Il pourrait être envisagé un dispositif règlementaire non ratifié ou déclaré non conforme à la constitution, ce qui ne pourra, en matière de loyer, qu’ajouter à la confusion ambiante.

 

La Loi adoptée, le Gouvernement a promulgué les décisions suivantes :

 

  Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 consacrée aux loyers et aux factures d’eau, de gaz et d’électricité, et sur ce point, nous avons fait le constat que le Gouvernement était allé bien en deçà des mesures que lui autorisait la Loi ;

 

Le texte organisait un report des loyers pour les seules microentreprises éligibles au fonds de solidarité institué par l’Ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 et, pour les autres entreprises, laissait la place à une simple neutralisation des sanctions punitives.

 

  Un Décret n° 2020-371 du 20 mars 2020 suivi d’un second n° 2020-378 du 31 mars 2020 et d’un troisième n° 2020-394 du 02 avril 2020, restreignait les bénéficiaires de ce dispositif aux personnes physiques et morales de droit privé résidentes fiscales exerçant une activité économique et répondant à de multiples critères pour s’assurer qu’il s’agissait de microentreprises, TPE, indépendants et professions libérales réalisant moins 1 millions d’euros de chiffre d’affaires annuel, moins de 60 000 € de bénéfices annuels imposables, ayant frappé économiquement par l’épidémie au point de constater une perte d’au moins 50 % du chiffre d’affaires par rapport à l’année précédente… Bref, des conditions dignes de notre grande administration française et propres à plonger n’importe quel preneur à bail dans une dépression profonde.

 

Ces conditions ont ensuite été allégées avec une rapidité telle, qu’à peine Chronos publiait-il ses articles consacrés aux loyers commerciaux, qu’il fallait les modifier pour tenir compte de l’élargissement de certaines conditions jugées trop restrictives et notamment par exemple, la nécessité d’avoir réalisé un bénéfice annuel imposable de moins de 60 000 € au cours de l’exercice précédent.

 

Il faut simplement retenir que la Loi et la réglementation qui en découle n’ont pas exonéré le preneur de son obligation au paiement des loyers, mais ont favorisé sous une forme ou sous une autre le report du paiement en organisant une neutralisation de l’ensemble des clauses punitives pendant la période juridiquement protégée et une désactivation des garanties susceptibles d’être mises en œuvre, notamment vis-à-vis des cautions.

 

Mais pouvait-t-il en être autrement ?

 

D’un point de vue strictement juridique, la réponse négative s’impose, à raison de la nature des loyers fondée sur la mise à disposition à titre onéreux d’un bien dont le bailleur est propriétaire[1]. Or instaurer une franchise de loyer, c’est toucher au droit de propriété qui est un droit fondamental dans notre organisation juridique.

 

La propriété est tout d’abord considérée dans la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 comme l’un des quatre « droits naturels et imprescriptibles de l’homme[2] ». Elle est également considérée comme « un droit inviolable et sacré » et « nul ne peut être privé, si ce n’est que lorsque la nécessité publique légalement constatée, l’exige et sous condition d’une juste et préalable indemnité[3] ».

 

L’article 1 du protocole additionnel n°7 de la CEDH prévoit de la même manière que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens et que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi ou les principes généraux du droit international.

 

Ainsi un texte qui supprimerait l’obligation au paiement des loyers du preneur à bail, même pour cause de crise sanitaire, subirait-il les foudres de la censure du Conseil d’Etat à son stade réglementaire (Ordonnance ou Décret) et celles du Conseil Constitutionnel si cette réglementation devait être ratifiée par le législateur, sans compter un risque certain de condamnation de la France, par la CEDH, à indemniser les bailleurs à hauteur des loyers couverts par la franchise.

 

Notre Gouvernement était donc juridiquement dans l’impasse, sauf à prendre à sa charge les loyers en franchise, ce qui, d’un point de vue budgétaire aurait constitué une audacieuse nouveauté.

 

Qu’en déduire ? Preneur : payez vos loyers, les seules questions étant « quand », « comment » et « combien » ?

 

II – RAPPORTS BAILLEUR-PRENEUR EN SIX QUESTIONS

 

II – 1. Quid des clauses de sanctions intégrées au bail en cas de défaillance contractuelle

 

Si vous aimez les jeux de piste, nous vous renvoyons à la lecture de notre dernier article Chronos à ce sujet.

 

Pour les autres, nous préciserons que dans toutes les situations, le preneur doit payer ses loyers à la date contractuelle et que le défaut de paiement fait l’objet d’un traitement distinct selon que l’entreprise est éligible ou pas au fonds de solidarité :

 

  L’entreprise éligible au fonds de solidarité répond des dispositions de l’article 4 de l’Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020. Elle ne peut encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d’astreintes, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance ou d’activation de garantie ou de caution en raison du défaut de paiement de loyer ou de charges locatives afférentes à leur prise à bail ;

 

  Les entreprises non éligibles répondent, quant à elle, de l’article 4 de l’Ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’Ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, telle qu’elle apparaît dans la version consolidée du 27 mars 2020… qui dispose que les astreintes, les clauses pénales et les clauses résolutoires, ainsi que les clauses prévoyant une déchéance lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’exécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet.

 

Quelle est la différence entre les deux traitements : les intérêts conventionnels, autrement appelés intérêts de retard, ou à défaut de stipulation particulière au bail, les intérêts légaux. C’est-à-dire qu’en dehors de l’hypothèse d’une entreprise éligible au fonds de solidarité, le crédit du bailleur n’est pas gratuit.

 

Si, comme c’est généralement le cas, le bail est correctement rédigé, les intérêts de retard auront été fixés à un taux dissuasif et en tout cas bien supérieur au taux des prêts garantis par l’Etat, ou même d’un simple crédit de campagne.

 

Ainsi, pour toutes entreprises, ne pas payer ses loyers à date lorsque l’on n’est pas une entreprise bénéficiant du fonds de solidarité et qu’on dispose des fonds pour ce faire, n’est donc pas nécessairement une bonne affaire.

 

II – 2. A quelle date se termine le mécanisme de protection ?

 

Les lecteurs feront preuve d’indulgence avec le rédacteur des présentes, tant le mécanisme a été modifié.

 

Ainsi l’Ordonnance 2020-306 a été profondément modifiée par l’Ordonnance 2020-427 du 15 avril, elle-même « éclairée » par une circulaire de présentation n° 2020-427 du 15 avril, le tout ayant été refondu par une Ordonnance du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire.

 

Pour les amateurs de synthèse, il faut encore distinguer les entreprises éligibles ou pas au fonds de solidarité :

 

  Si le preneur est éligible au fonds de solidarité, alors il répond encore et toujours au dispositif de base de l’article 4 de l’Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020, c’est-à-dire que la neutralisation des sanctions prend fin (article 4 de l’Ordonnance) « à l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclarée par l’article 4 de la [Loi] ».

 

Soit à date de l’article au 10 septembre 2020 ;

 

  Pour les autres, si le preneur ne répond pas du dispositif de protection de solidarité, le délai d’impunité prend fin au 23 juin 2020.

 

II – 3. Que se passe-t-il après ces délais ?

 

Dans la mesure où aucun texte n’autorise la suspension du paiement des loyers, mais simplement neutralise certaines ou toutes (les entreprises éligibles au fonds de solidarité) les sanctions, le preneur reste débiteur de la totalité des loyers, sans délais de paiement s’il ne les a pas obtenu du bailleur et en souffrant de toutes les sanctions stipulées au bail, sauf à obtenir de la Juridiction des Référés du Tribunal Judiciaire, un aménagement des loyers en souffrance qui sera source d’une double difficulté :

 

  D’une part, si le bailleur a pris la précaution de signifier un commandement de payer visant la clause résolutoire, le non-respect d’une seule des dates du moratoire ordonné par le Juge entraine de plein droit la neutralisation de la suspension des effets de la clause résolutoire et entraine de facto la résiliation de plein droit du bail,

 

  D’autre part les clauses pénales et autres sanctions contractuelles sont immédiatement applicables.

 

II – 4. Et les mesures d’exécution ?

 

Comme les textes ne prévoient pas de suspension du paiement des loyers, le bailleur titulaire d’un titre exécutoire, c’est-à-dire d’un bail notarié, peut très bien mettre en place une procédure d’exécution en appliquant, selon la date à laquelle la mesure est mise en place, ou pas, les clauses sanctions. Cette observation s’applique également aux entreprises éligibles au fond de solidarité.

 

Cette observation reste assez théorique puisque l’état d’urgence sanitaire a entrainé une quasi-paralysie des fonctions juridictionnelles, une quasi-neutralisation des officiers ministériels en charge de la signification et de l’exécution des actes judiciaires et extrajudiciaires, de sorte que parvenir à une saisie attribution pendant cette période relevait, à l’évidence, du tour de force.

 

En revanche, avec un retour progressif du fonctionnement judiciaire, le risque de saisie conservatoire et/ou de saisie attribution va être de plus en plus important.

 

II – 5. Quid des baux mixtes ?

 

Le bail mixte est un bail portant sur un immeuble affecté pour partie à l’habitation du preneur et pour l’autre partie à son activité professionnelle.

 

Dans le silence des textes, la solution à apporter n’est pas simple puisque, d’un côté les preneurs à bail d’habitation doivent, avec les mêmes sanctions, sans tolérance particulière, payer les loyers à la date conventionnelle, alors qu’à l’inverse, les preneurs à bail professionnel et commercial doivent certes payer les loyers à date, mais avec un gel de certaines sanctions dans les conditions ci-avant décrites.

 

Sur quel texte le preneur à bail devra-t-il se fonder ? Nous sommes d’avis que l’attractivité commerciale du bail conférera, au preneur, la même protection que celle à laquelle il aurait pu bénéficier si son bail était exclusivement commercial… tout en continuant à bénéficier, puisqu’il s’agit d’un bail mixte, des clauses de protection en cas d’expulsion se rattachant à un bail d’habitation.

 

II – 6. Que se passe-t-il pour les baux d’activité qui font l’objet d’une résiliation ou bien d’un renouvellement en période de crise sanitaire ?

 

La solution doit vraisemblablement être trouvée par la lecture de l’article 5 de l’Ordonnance n° 2020-306 qui dispose que « lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou ce délai sont prolongés s’il expire durant cette période [de crise sanitaire augmenté d’un mois] de deux mois après la fin de cette période ». C’est-à-dire, à date, au 23 août 2020.

 

Mais l’articulation de ce principe est que le statut particulier des baux commerciaux reste incertain, en particulier pour le régime des congés soumis à un particularisme affirmé, de sorte qu’à n’en pas douter, son interprétation fera l’objet de litiges et donc de précisions à apporter par nos tribunaux. 

 

[1] On peut également admettre que l’usufruitier donne à bail, lequel n’est titulaire que d’un droit démembré de la propriété

 

[2] Article 2 de la DDHC

 

[3] Article 17 de la DDHC

Print Friendly, PDF & Email
Partager cet article