Source : Cour d’appel d’Angers du 3 juillet 2018, Chambre civile A, n° 16/01099

La déduction au titre de l’amortissement ROBIEN n’est pas applicable aux revenus des parts de sociétés non soumises à l’impôt sur les sociétés entrant dans le champ d’application du h du 1° du I de l’article 31 du CGI (société civile immobilière, société d’attribution, etc.) dont le droit de propriété est démembré.

Il s’en suit que si le porteur détient à la fois des parts dont le droit de propriété est démembré et des parts en pleine propriété, il ne peut bénéficier de la déduction au titre de l’amortissement qu’à raison des revenus procurés par ces dernières.

Lorsque le démembrement du droit de propriété de l’immeuble ou des parts sociales intervient après la date de souscription de l’engagement de location et avant son expiration, l’avantage fiscal est en principe remis en cause[1].

Toutefois, par exception, lorsque le démembrement du droit de propriété de l’immeuble ou des droits sociaux placés sous le régime de la déduction au titre de l’amortissement ROBIEN résulte du décès de l’un des époux soumis à imposition commune, le conjoint survivant titulaire de l’usufruit peut demander la reprise à son profit, dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités, du régime de déduction au titre de l’amortissement pour la période restant à courir à la date du décès. Ces dispositions sont également applicables aux partenaires liés par un pacte civil de solidarité soumis à une imposition commune.

Ce cas particulier n’a pas été correctement appréhendé par le notaire chargé par ses clients de procéder à un partage anticipé de la nue-propriété des parts sociales d’une SCI.

Rappel des faits

Les époux M ont créé une SCI dont ils détiennent ensemble 100% du capital social. Ils ont acquis ensuite, par l’intermédiaire de cette SCI, un ensemble immobilier. A l’achèvement des travaux, ils ont loué les appartements réalisés et à compter du 1^er août 2005 ont bénéficié du dispositif ROBIEN sur les revenus fonciers générés.

Souhaitant transmettre leur patrimoine à leurs deux filles, par acte du 22 décembre 2008, ils leur ont donné entre vifs à titre de partage anticipé la nue-propriété des parts sociales de la SCI.

Conformément à la réglementation du dispositif ROBIEN, le démembrement de propriété inhérent à l’acte de donation-partage a entraîné une remise en cause par l’administration fiscale du dispositif ROBIEN et un redressement fiscal.

Estimant avoir été mal conseillé par leur notaire lors de l’opération de donation-partage, ils ont sollicité une indemnisation de leurs préjudices. Le TGI de Laval dans un jugement du 14 mars 2016, a condamné le notaire à payer aux époux M la somme de 279 700 €.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que le notaire qui a reçu les actes d’acquisition de l’ensemble immobilier par la SCI puis les deux actes de prêt immobilier ne pouvait ignorer que l’objectif des époux M était de mener une opération de promotion immobilière en vue de louer les logements construits et il devait nécessairement se douter qu’ils avaient pu chercher à bénéficier du dispositif fiscal de ROBIEN.

La juridiction en a déduit que le notaire devait les questionner et informer les époux M des conséquences fiscales de la donation-partage afin de leur permettre le cas échéant d’y renoncer ou de la différer dans le temps.

Retenant une perte de chance faute de pouvoir affirmer avec certitude que, dûment informés, ils auraient nécessairement renoncé à leur projet immédiat de donation-partage, et relevant qu’ils auraient pu le cas échéant simplement la différer à l’échéance de 9 ans, sans attendre forcément la totalité des 15 ans d’amortissement possibles, il a évalué l’indemnisation à 75% du total des avantages fiscaux perdus.

Le notaire a décidé de faire appel du jugement.

La décision

La Cour d’appel rappelle que

« Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l’acte auquel il prête son concours.

Il doit informer clairement et complètement ses clients sur les incidences fiscales de l’acte. »

Elle ajoute que « dès lors que le notaire était sollicité pour dresser l’acte de donation-partage, il était tenu d’éclairer ses clients sur sa portée juridique et fiscale et au besoin, il devait les en dissuader au regard de l’ensemble des implications fiscales, au-delà de la simple exonération de droits de mutation qui leur était apparue attractive ». Il appartenait donc au conseil de réunir les informations utiles pour pouvoir délivrer une information suffisante aux époux M.

Or, en l’espèce le notaire n’avait pas :

– Interrogé les époux M sur le régime fiscal de la SCI et sur un éventuel dispositif fiscal en cours ;

– Réclamé les déclarations 2072.

La faute est donc jugée établie et le jugement confirmé.

Retenons de cet arrêt d’espèce qu’il est fondamental pour tout conseil, avant de procéder à un démembrement de propriété d’immeuble ou de titres de société, de se renseigner sur un éventuel dispositif fiscal en cours car le démembrement est généralement incompatible avec ces dispositifs.

Clara DUBRULLE

Vivaldi-Avocats 

[1] BOI-RFPI-SPEC-20-20-40 au II § 170 et suivants