Malgré les précautions prises lors de sa naissance (décret d’application et plus originalement guide pratique ), des difficultés de mise en oeuvre ont tout de suite vu le jour : quand et comment joue-t-il ? La sanction de la nullité, certes relative, n’est-elle pas disproportionnée ? Autant de questions sensibles pour le praticien, qui ont été revisitées par la déjà célèbre loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Il en ressort un dispositif au domaine réduit, à la mise en oeuvre facilitée et à la sanction plus mesurée.
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L’essentiel :
• Le droit d’information des salariés concerne les fonds de commerce mais ne s’applique pas en cas de cession d’une entreprise artisanale, libérale, voire d’un fonds agricole;
• Ne sont pas soumis à l’obligation d’informer les salariés les apports, échanges, partages ou donations d’un fonds de commerce ou de parts sociales;
• Le dispositif n’est pas celui d’un droit de préemption, le texte ne prévoyant pas que la notification vaut offre de vente au salarié.
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L’économie dite sociale et solidaire – qui, dans la traduction la plus connue, correspond aux associations, coopératives, mutuelles et fondations – représenterait environ 10 % du PIB et 12,5 % d’emplois privés, le plus souvent « non délocalisés ». D’où l’idée du Gouvernement de créer, avec la loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 [1], un « choc coopératif dans l’économie française » [2]. Cette loi, dite loi ESS (ou encore loi Hamon, ce qui est source de confusion avec la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation), a ainsi défini les règles spécifiques du secteur de l’économie sociale et solidaire ; mais elle a aussi, de manière plus générale, créé un droit d’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise, relevant que « la non-transmission de l’entreprise saine est une source croissante de pertes d’emplois » [3] .
A priori, le lien avec l’économie sociale et solidaire n’est pas évident. Il a toutefois été souligné que « la société coopérative et participative (SCOP) peut constituer un bon outil juridique pour la transmission d’entreprise aux salariés ». Le dispositif n’en reste pas moins plus général et vaut tant pour l’entreprise individuelle que pour une structure sociétaire (la loi distingue à cet égard la cession de fonds de commerce et « l’information des salariés en cas de cession de leur société ») : il s’agit « de créer un droit d’information préalable pour les salariés désireux de racheter leur entreprise, quelle que soit la forme sociale sous laquelle la reprise se fera » [4] .
D’emblée, il a été souligné que « ce nouveau droit ne remet pas en cause le patrimoine du chef d’entreprise [car] ce dernier reste libre de vendre au prix qu’il souhaite et à qui il veut en cas de meilleure offre tierce ». L’on n’est donc pas en présence d’un droit de préemption portant atteinte au droit de choisir son contractant ; il s’agit, dans une perspective autant économique que sociale, de permettre aux salariés de formuler une offre, sachant que la reprise par les salariés devrait permettre « de conserver la structure de leur entreprise en l’état et [d’éviter] les opérations de démantèlement » [5]
Afin de laisser aux chefs d’entreprise un temps d’adaptation, l’entrée en vigueur du dispositif a été reportée : la loi ESS, on y reviendra, ne l’a déclaré applicable qu’aux cessions conclues trois mois au moins après sa date de publication. Dans l’intervalle, le Gouvernement a publié, à l’automne dernier, un décret permettant en particulier de régler les modalités concrètes d’information des salariés [6]. De manière plus originale, le ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique et le secrétaire d’État au Commerce, à l’Artisanat, à la Consommation et à l’Économie sociale et solidaire ont édité un guide pratique à l’intention des salariés et des chefs d’entreprise, recensant les principales questions posées par le droit d’information [7].
Le dispositif a été mal accueilli par les patrons qui, via le MEDEF, en ont réclamé la suppression pure et simple [8]. À l’inverse, d’autres ont trouvé que la loi n’allait pas assez loin, ce qui ne manque pas de logique au regard de la perspective économique et sociale affichée : si la reprise par les salariés assure mieux la pérennité de l’entreprise, autant la privilégier en instituant un véritable droit de préemption [9].
Très rapidement, l’idée d’aménager le dispositif s’est imposée. Ainsi, en mars dernier, un rapport d’évaluation présenté par Mme Dombre-Coste a proposé diverses mesures d’ajustement, lesquelles ont aussitôt été présentées comme devant prendre la forme d’amendements lors du vote de la loi dite Macron, alors en discussion [10].
Au cours des débats parlementaires de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques [11], le Sénat proposa, non pas d’abroger mais de limiter le droit d’information à l’hypothèse de la cessation d’activité : « la réalisation des formalités de radiation du registre du commerce et des sociétés ne [pourrait] intervenir avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la notification par l’employeur de son intention de mettre un terme à l’activité de l’entreprise ou de la société, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de l’entreprise de présenter une offre pour la reprise de l’entreprise ». La proposition ne manquait pas de logique : l’information des salariés devrait être subsidiaire et limitée aux cas où il n’y a pas de repreneur.
Le ministre de l’Économie, M. Emmanuel Macron, invoqua toutefois une « difficulté technique majeure », car « la radiation, c’est l’acte ultime avant la disparition de la personnalité juridique », si bien que « les salariés seront informés deux mois avant cet acte ultime, soit au moment où l’entreprise a déjà licencié, où elle n’a plus ni clients ni fournisseurs, en un mot où elle n’est plus en situation d’être reprise ».
Il souligna surtout que le Gouvernement avait choisi de tirer les enseignements des travaux de Mme Dombre-Coste en modifiant le dispositif issu de la loi ESS sur trois points.
Le plus sensible concerne incontestablement la sanction. La loi ESS avait opté pour une nullité facultative et relative [12]: « la cession (passée au mépris du droit d’information) peut être annulée à la demande de tout salarié » et, selon les cas, « l’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la date de publication de l’avis de cession du fonds » (C. com., art. L. 141-23 nouv.) ou « à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés ont été informés » [13]. Pratiquement, il fallait imaginer un salarié n’ayant pas reçu d’offre mais désireux d’acquérir, sachant que, quand bien même il aurait reçu une offre, il n’aurait bénéficié d’aucune préférence, ce qui posait la question de son intérêt à agir au sens procédural du terme.
Au-delà de cet aspect technique, la sanction posait la question de la conformité de la loi à la constitution en raison de l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel fut saisi en mai dernier par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par une SARL, estimant que les dispositions de l’article 20 de la loi du 31 juillet 2014, ayant créé un droit d’information des salariés en cas de cession de leur société, étaient contraires à la Constitution. Selon la société requérante, d’une part, ces dispositions portent une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété du cédant et, d’autre part, ces mêmes dispositions, en sanctionnant la méconnaissance de cette obligation d’information par la nullité de la cession, méconnaissent les principes de proportionnalité et de personnalité des peines et portent une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété.
Le 17 juillet 2015, Le Conseil constitutionnel a d’abord jugé que, compte tenu de l’encadrement établi par le législateur, l’obligation d’informer mise à la charge du cédant n’est pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi par le législateur d’encourager la reprise des entreprises et leur poursuite d’activité.
Le Conseil constitutionnel a toutefois relevé que le législateur avait prévu que peut être annulée une cession intervenue en méconnaissance de l’obligation d’information, que cette action en nullité peut être exercée par un seul salarié, même s’il a été informé du projet de cession, et qu’à défaut de publication de la cession, cette action en nullité ne commence à courir qu’à compter de la date à laquelle tous les salariés ont été informés de cette cession.
Le Conseil constitutionnel a également noté que la loi ne détermine pas les critères en vertu desquels le juge peut prononcer cette annulation et que l’obligation d’information a uniquement pour objet de garantir aux salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s’impose au cédant. Le Conseil en a déduit qu’au regard de l’objet de l’obligation dont la méconnaissance est sanctionnée et des conséquences d’une nullité de la cession pour le cédant et le cessionnaire, l’action en nullité prévue par les dispositions contestées porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.
C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a déclaré les 4e et 5e alinéas de l’article L. 23-10-1 et les 3e et 4e alinéas de l’article L. 23-10-7 du Code de commerce (c’est-à-dire les dispositions relatives à la nullité en cas de cession d’une entreprise sociétaire) contraires à la Constitution [14].
D’une certaine manière, le législateur avait anticipé cette censure puisque, depuis le rapport d’évaluation, il était écrit que la sanction allait changer ; c’est ainsi que la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a écarté la nullité ; désormais, la loi prévoit que « lorsqu’une action en responsabilité est engagée, la juridiction saisie peut, à la demande du ministère public, prononcer une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente ». Comme hier, s’agissant d’une action en responsabilité, le ou les salariés devront établir un préjudice, ce qui sera loin d’être évident, s’agissant d’un simple droit d’information [15].
Reste que les règles nouvelles entreront « en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard six mois après la promulgation de la présente loi » (L., art. 204, § III), d’où un imbroglio déconcertant : à compter du 19 juillet, date de publication de la décision du 17 juillet, le droit d’information n’est plus sanctionné, mais seulement en cas de cession de parts ou d’actions (ce que la loi ESS appelle « le droit d’information des salariés en cas de cession de leur société »), tout simplement parce que l’inconstitutionnalité a été sollicitée par une société, si bien que, dans l’hypothèse d’une entreprise individuelle, la nullité, prévue depuis l’origine en cas de cession de fonds de commerce, n’est pas officiellement écartée ; mais en cas de contentieux, il suffira de poser une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité et de brandir la décision du 17 juillet.
Dit autrement, pour l’heure, le droit d’information n’est plus sanctionné, sauf à faire appel à l’article 1382 du Code civil, comme à chaque fois que le juge n’a « rien d’autre sous la main », mais, comme on l’a vu, les salariés risquent de peiner à établir un préjudice. Quant à la nouvelle sanction (l’amende civile), prévue dans les deux hypothèses de cession, elle ne sera encourue que lorsque sur ce point, la loi Macron entrera en vigueur…
Tirant à nouveau les enseignements du rapport d’évaluation, la loi nouvelle a également jugé bon de revenir tant sur le champ d’application du dispositif (I) que sur sa mise en oeuvre (II), deux questions principales qui permettent au praticien du droit chargé d’une cession d’entreprise de savoir quand et comment s’exerce le droit d’information des salariés.
I – Le champ d’application
Étudier le champ d’application permet de savoir quand joue le dispositif d’information des salariés. La réponse apportée par la loi ESS était a priori simple : en cas de cession d’entreprise. Mais il fallait alors préciser quelles entreprises et quelles cessions. La loi du 6 août 2015 est revenue sur ces deux questions, pour modifier la première sur la forme et la seconde sur le fond.
A – Quant à l’entreprise cédée
Le dispositif n’est pas général : il concerne les petites et moyennes entreprises commerciales et joue en cas de cession de droits sociaux.
1 – La cession de petite ou moyenne entreprise commerciale
La loi consacre en premier lieu un droit d’information des salariés « lorsque le propriétaire d’un fonds de commerce veut le vendre » (C. com., art. L. 141-23 nouv.). Cette limitation au fonds de commerce explique que ce droit d’information figure à l’article L. 141-23 du Code de commerce dans une nouvelle section intitulée « De l’instauration d’un délai permettant aux salariés de présenter une offre en cas de cession d’un fonds de commerce (…) », section qui figure elle-même dans le chapitre que, depuis la recodification du droit commercial, le Code de commerce consacre à la vente du fonds de commerce.
Même si peu de praticiens le regretteront, une telle limitation n’a pas de sens [16]. Pourquoi le vendeur salarié d’un boutiquier devrait être informé là où le bras droit de l’artisan peintre ne doit pas l’être ? Quoi qu’il en soit, il est clair qu’en pratique il n’y aura pas lieu de respecter ce droit d’information en cas de cession d’une entreprise artisanale, libérale, voire d’un fonds agricole.
La solution a été confirmée par le guide pratique : « La cession d’un fonds artisanal n’est pas concernée par le dispositif d’information préalable (…), la loi ne visant que les fonds de commerce. Ainsi, c’est bien la nature du fonds (commerce, artisanat) qui détermine l’application de l’obligation d’information et non l’inscription au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ».
Pour autant, toute cession de fonds de commerce n’est pas visée. La loi entend en effet limiter ce droit d’information aux petites et moyennes entreprises (PME). La nouvelle section relative à ce droit d’information visait à l’origine « la cession d’un fonds de commerce dans les entreprises de moins de 50 salariés » ; la loi Macron a revu la formulation de l’intitulé : sont désormais visées « les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise », ce qui sur le fond, ne change rien, mais peut paraître plus cohérent au regard de l’article L. 141-23, premier texte de la section qui vise ensuite « les entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article 2321-1 du Code du travail ».
Quoi qu’il en soit, sachant que, selon cette disposition, un comité d’entreprise est constitué dans toutes les entreprises employant au moins 50 salariés, seule l’entreprise qui compte moins de 50 salariés et qui n’a dès lors pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise est concernée, que ce soit avant ou après la loi du 6 août 2015.
La loi n’exclut pas pour autant le droit d’information en présence d’une entreprise comptant un comité d’entreprise. Il a, au contraire, été expliqué en 2014 que « ces entreprises doivent déjà respecter un délai lié à l’obligation de consulter le comité d’entreprise sur un projet de cession formalisé. Il est donc proposé, en parallèle de la saisine du comité d’entreprise, de prévoir une information directe des salariés de l’intention de céder »[17]. La loi ESS a ainsi introduit dans le Code de commerce une section intitulée « De l’information anticipée des salariés leur permettant de présenter une offre en cas de cession d’un fonds de commerce dans les entreprises employant de 50 à 249 salariés ». Y figure un article L. 141-28 qui prévoyait que, « dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du Code du travail et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des petites et moyennes entreprises au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, lorsqu’il veut céder un fonds de commerce, son propriétaire notifie sa volonté de céder à l’exploitant du fonds ».
Le texte ajoutait que « au plus tard en même temps qu’il procède, en application de l’article L. 2323-19 du Code du travail, à l’information et à la consultation du comité d’entreprise (formalité imposée en cas de cession d’entreprise) , l’exploitant du fonds porte à la connaissance des salariés [que le propriétaire entend céder] et leur indique qu’ils peuvent présenter au cédant une offre de rachat ».
Si, ajoutait le texte, le fonds est exploité par son propriétaire, c’est lui qui notifie directement aux salariés sa volonté de céder, en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre de rachat.
Se trouvaient visées dans cette disposition, d’une part, les entreprises qui emploient au moins 50 salariés, d’autre part, les PME au sens de l’article 51 de la loi de modernisation de l’économie (LME), c’est-à-dire, selon le décret du 18 décembre 2008, les entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions € ou dont le total du bilan n’excède pas 43 millions €.
Le principe était donc que le dispositif d’information des salariés s’applique aux entreprises, avec ou sans comité d’entreprise, mais qui ne dépassent pas les seuils des PME commerciales.
La loi Macron ne le remet pas en cause mais revient sur la formulation de l’intitulé de la section, qui vise désormais les « entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise » ; comme le texte vise toujours l’article 51 de la LME, le dispositif reste exclu pour les entreprises dont l’effectif est supérieur ou égal à 250 salariés.
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Observation :
La question du seuil aurait mérité précision car elle n’est pas sans poser difficulté, dès lors que la loi n’indique pas si les seuils légaux s’apprécient à l’égard du fonds cédé ou à l’égard du propriétaire du fonds.
Imaginons ainsi une société qui serait propriétaire de dix fonds de commerce, employant chacun 25 salariés. Si on apprécie les seuils à l’égard du propriétaire du fonds, il n’est pas nécessaire de respecter le dispositif d’information de salariés puisque l’entreprise compte alors 250 salariés. Si, en revanche, on apprécie les seuils lors de la cession d’un fonds pris isolément, il faudrait respecter le dispositif d’information dès lors que l’entreprise ne comporte que 25 salariés et ne dépasse pas par ailleurs les chiffres qui permettent de la ranger dans la catégorie des PME.
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Dans le guide pratique édité à l’initiative de Bercy, il est indiqué que les critères « sont appréciés au niveau de l’entreprise, indépendamment de son rattachement éventuel à un groupe ». On conviendra que cette approche bien peu juridique ne permet pas de régler le problème dans notre cas de figure, sauf à dire que chaque fonds est exploité au sein d’une entreprise et que, lorsqu’on exploite plusieurs fonds, il y a un groupe, ce qui est pour le moins approximatif.
Il n’en reste pas moins logique, au regard du dispositif, d’apprécier les critères, non pas à l’égard du propriétaire, mais à l’égard du fonds cédé. On ne peut pour autant exclure toute difficulté d’application puisque si une seule et même société exploite plusieurs fonds, rien ne dit qu’il sera simple de déterminer le chiffre d’affaires du fonds cédé pour apprécier le seuil. Les praticiens connaissent bien cette difficulté lorsqu’ils doivent préciser le chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation en application de l’article L. 141-1 du Code de commerce. En la matière, sachant qu’en toute hypothèse le chef d’entreprise « conserve la main », ils seront bien inspirés dans le doute de considérer que le dispositif d’information s’applique…
Au regard de cet article L. 141-1 du Code de commerce, on sait que les praticiens peuvent être troublés par une cession massive de parts sociales et se demander dans quelle mesure il n’y a pas en même temps cession de fonds de commerce. La Cour de cassation répond en principe qu’il n’y a pas cession de fonds de commerce [18].
La question ne se pose pas au regard du droit d’information des salariés puisque la loi prévoit expressément qu’il joue en cas de cession de droits sociaux.
2 – La cession de droits sociaux
L’article 20 de la loi ESS a introduit un nouveau chapitre intitulé « De l’information des salariés en cas de cession de leur société », dans un titre III consacré aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales.
Au sein de cette section, la loi distingue à nouveau entre les sociétés qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et celles qui sont soumises à cette obligation (c’est-à-dire qui comptent au moins 50 salariés), mais qui se trouvent dans la catégorie des PME.
Dans les deux cas, les salariés doivent être informés en cas de cession « d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société àresponsabilité limitée ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions ».
Il en résulte qu’en cas de cession de parts de SARL ou en cas de cession d’actions de société anonyme, le dispositif d’information ne doit être respecté que si la cession concerne plus de 50 % des parts sociales ou plus de 50 % des actions.
Le guide pratique en a déduit que « la transmission d’un bloc minoritaire à un autre actionnaire lui conférant la majorité du capital ne relève pas de l’obligation d’information des salariés ». De même, une cession portant sur 50 % des parts n’impose pas d’informer les salariés puisque le dispositif suppose la cession d’une participation représentant plus de 50 %.
La loi du 6 août ne revient pas sur les grandes lignes de ce dispositif, sauf pour apporter une modification notable : qu’il s’agisse du fonds de commerce, ou bien des parts sociales, actions ou valeurs mobilières, alors que la loi ESS visait la « cession » sans plus de précision, les textes n’évoquent plus que la vente.
B – Le champ d’application quant à la cession
Deux questions sensibles se sont posées au lendemain de la loi ESS : quelles sont les cessions qui déclenchent l’obligation d’informer les salariés ? À quelle date les cessions en question imposent-elles de respecter cette nouvelle formalité ? La loi du 6 août 2015 revient sur ces deux questions déjà évoquées par le guide pratique et le décret d’application du 28 octobre 2014.
1 – La nature de la cession
La loi Macron apporte sur ce point une précieuse précision : le droit d’information des salariés ne vaut qu’en cas de vente. Le législateur en a profité pour affiner les cas légaux d’exclusion.
a – De la cession à la vente
Il y a longtemps que le terme de cession agite les esprits en matière de fonds de commerce. Si le chapitre premier du titre consacré au fonds de commerce est intitulé « de la vente du fonds de commerce », l’article L. 141-12 vise ensuite « toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d’un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation », non sans avoir réservé au préalable les « dispositions relatives à l’apport en société ». La loi qui remonte en l’occurrence à 1909 distingue ainsi nettement l’apport en société, la vente ou cession, ainsi que le partage ou la licitation.
Semble ainsi consacrée l’approche traditionnelle selon laquelle la cession serait la transmission d’un objet incorporel moyennant un prix déterminé en argent et constituerait ainsi « une espèce de vente » [19] . Reste que l’on continue aujourd’hui de disserter sur la question de savoir, en particulier à propos du droit d’opposition de l’article L. 141-12 du Code de commerce qui vise la vente ou cession, dans quelle mesure la donation, cession à titre gratuit, se trouve concernée, ce qui ne fait que rejoindre l’approche des meilleurs auteurs qui définissent la cession comme la transmission entre vifs d’un droit à titre onéreux ou gratuit [20].
Dans la logique du dispositif d’information des salariés, on devrait considérer, même si le texte ne vise que la cession sans plus de précision, que seule la vente est concernée. Dès lors qu’il s’agit de permettre aux salariés de présenter, comme le dit la loi elle-même, une offre de rachat, il semblerait logique de limiter le dispositif au cas de la vente, même s’il est vrai que la récente loi ALUR a fait entrer certaines donations dans le champ d’application du droit de préemption urbain…
Soucieux d’éclairer les chefs d’entreprise, le guide pratique a pris soin de répondre à la question « Qu’est-ce qu’une cession » ? Il a été répondu : « une cession est toute opération juridique par laquelle une personne, le cédant, transmet la propriété d’un bien à une autre personne, le cessionnaire » et la circulaire d’ajouter : « une opération de cession peut donc être, notamment, une vente, une donation, une dation en paiement, une transaction, une fiducie, un échange ou un apport en société ». L’approche est manifestement éloignée de celle traditionnellement retenue en matière de cession de fonds de commerce. En particulier, parce que, comme on l’a rappelé, la loi elle-même prend soin de distinguer cession, échange et apport en société.
Les commentateurs y ont vu une « interprétation très compréhensive et fort contestable de la notion de cession », y incluant notamment les apports en société car la loi vise, non les aliénations mais les seules cessions [21] . Si Aubry et Rau enseignaient que « la cession, dans le sens le plus étendu de ce mot, est la transmission par acte entre vifs d’un objet incorporel », il n’en reste pas moins troublant que cette approche extensive figure dans un guide pratique d’origine réglementaire alors que le législateur, en d’autres domaines, prend soin de distinguer la vente et l’apport en société ou, s’il entend consacrer une approche large, vise les aliénations à titre onéreux, comme il le fait dans l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme en matière de droit de préemption [22].
Si une approche large peut se comprendre au regard de la logique sociale du dispositif (il est bon d’informer les salariés quand on change les rennes), le rapport d’évaluation a préconisé de recentrer le champ d’application sur les ventes, seules hypothèses dans lesquelles la reprise par les salariés est juridiquement envisageable. Le conseil a été entendu : la loi nouvelle a traqué les termes « cession » et « céder » pour les remplacer par ceux de « vente » ou de « vendre » ; ainsi, par exemple, la section III vise désormais la vente de fonds de commerce et l’article L. 141-23 fait référence au « propriétaire d’un fonds de commerce qui veut le vendre ». Apports, échanges, partages ou donations d’un fonds de commerce ou de parts sociales n’imposent donc pas d’informer les salariés.
b – Les cas légaux d’exclusion
Initialement, la loi prévoyait dans des dispositions jumelles, certaines concernant la cession de fonds de commerce (C. com., art. L. 141-27 et C. com., L. 141-32), les autres concernant la cession « de la société » (C. com., art. L. 23-10-6), différents cas dans lesquels le dispositif d’information n’était pas applicable [23].
Ainsi, en premier lieu, le dispositif d’information était écarté en cas de succession et de liquidation du régime matrimonial ; il fallait, semble-t-il, comprendre que le dispositif ne jouait pas en cas d’attribution du fonds ou de la participation lors d’un partage successoral ou d’un partage de communauté, ou tout simplement en cas de transmission du fonds par décès aux héritiers. Le droit d’information était par ailleurs exclu en cas de cession du fonds ou de la participation à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. Se trouvait ici consacrée une logique qui est largement utilisée en matière de droit de préemption : lorsque la cession présente un caractère familial, il n’y a pas lieu de permettre aux salariés de formuler une offre, de la même manière que le titulaire d’un droit de préemption ne peut évincer l’acquéreur si ce dernier entretient des liens familiaux avec le vendeur. On relèvera toutefois que la loi ne vise en la matière que le conjoint, un ascendant ou un descendant là où, ailleurs, la loi vise par exemple les actes intervenant entre parents jusqu’au 4e degré inclus [24].
La loi Macron simplifie logiquement la question : désormais le droit d’information se trouve seulement écarté en cas de vente du fonds ou de la participation à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant.
Tout aussi logiquement, elle ne revient pas sur l’exclusion du dispositif d’information des salariés en cas de procédure collective, prévue à l’origine par la loi ESS (les textes en question ne sont pas applicables « aux entreprises faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires régie par le livre VI »). On sait, à titre de comparaison, que le droit de préemption en matière de cession de fonds de commerce, de fonds artisanal ou de bail commercial n’est exclu en cas de procédure collective que si se trouve réalisée une cession globale. En revanche, en cas de cession isolée, ce droit de préemption (comme d’ailleurs les autres) joue selon les modalités ordinaires, ce que prévoit par exemple l’article R. 214-8 du Code de l’urbanisme, lorsque la cession est autorisée par le juge-commissaire en application de l’article L. 642-19 : le liquidateur doit procéder, avant la signature de l’acte, à la déclaration préalable permettant au titulaire du droit de préemption d’exercer son droit.
Le législateur a adopté ici une approche totalement différente puisque l’existence d’une procédure collective exclut par principe le dispositif d’information. Le législateur a, semble-t-il, considéré que le dispositif d’information des salariés pourrait perturber la reprise de l’entreprise en difficulté. De fait, en cas de cession d’une entreprise en difficulté, le représentant des salariés (qui est désigné au lendemain du jugement d’ouverture) est en principe informé. De plus, les offres de reprise sont strictement encadrées [25].
La loi Macron ajoute un nouveau cas d’exclusion ; la loi ESS contient un article 18 aux termes duquel « un dispositif d’information des salariés sur les possibilités de reprise d’une société par les salariés est instauré à destination de l’ensemble des salariés des sociétés de moins de deux cent cinquante salariés soumises au livre II du Code de commerce.
Cette information est organisée au moins une fois tous les trois ans et porte, en particulier, sur les conditions juridiques de la reprise d’une entreprise par les salariés, sur ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide dont ils peuvent bénéficier.
Le contenu et les modalités de cette information sont définis par un décret qui prend en compte la taille des entreprises concernées ».
Le texte a été complété par la loi du 6 août : après le deuxième alinéa, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé : « L’information porte également sur les orientations générales de l’entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d’une cession de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d’un changement capitalistique substantiel ».
Soucieux d’inciter le chef d’entreprise à rendre cette information effective, le législateur a écarté le dispositif d’information « si, au cours des douze mois qui précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l’objet d’une information en application de l’article 18 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ». Dans ce cas, le personnel est censé être déjà informé des possibilités de reprise d’une entreprise par les salariés, mais aussi de la cession.
2 – La date de la cession
Selon l’article 98 de la loi du 31 juillet 2014, les articles 19 et 20, c’est-à-dire le nouveau dispositif d’information des salariés, ne s’appliquent qu’aux cessions conclues trois mois au moins après la date de publication de la loi. La loi ESS ayant été publiée le 1er août 2014, si l’on a dû attendre trois mois au moins après cette date, il fallait logiquement considérer, comme l’a souligné une doctrine attentive, que les règles nouvelles ne se sont appliquées qu’aux cessions conclues à compter du 2 novembre 2014 [26].
Toutefois, selon le guide pratique , « les cessions intervenues après le 31 octobre sont soumises au droit d’information préalable du salarié » (p. 4). Comme on l’a relevé, l’analyse était contestable, mais l’enjeu du débat était limité dès lors que le 1er novembre est férié et que le 2 novembre 2014 était un dimanche [27] .
Reste à savoir, même si l’intérêt de la question est aujourd’hui surtout rétrospectif, dans quelle mesure le nouveau dispositif s’appliquait lorsqu’une promesse de vente était conclue avant l’entrée en vigueur du dispositif, alors que l’acte définitif était conclu après.
On doit en premier lieu souligner que la loi ESS, malgré son article 98, ne règle pas la question. Certes le dispositif est déclaré applicable aux cessions conclues après le 1er novembre 2014, mais faut-il respecter le nouveau dispositif pour une vente conclue après cette date alors qu’un compromis a été conclu avant ?
Le décret du 28 octobre 2014 contient de ce point de vue deux précisions intéressantes. Si, selon l’article L. 141-23, le propriétaire d’un fonds de commerce qui veut le céder doit informer les salariés « au plus tard deux mois avant la cession », l’article D. 141-3, introduit par le décret, prévoit que ce délai de deux mois s’apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété. En d’autres termes, l’information doit se faire deux mois avant l’acte définitif, puisqu’en pratique c’est à cette date que s’opère le transfert de propriété.
N’est pas pour autant réglée la question de l’application de la loi dans le temps, en particulier le cas où l’acte définitif est postérieur au 1 er novembre et la promesse de vente antérieure. L’article 2 du décret précise à cet égard que : « une cession intervenant à l’issue d’une négociation exclusive organisée par voir contractuelle n’est pas soumise aux exigences d’information préalable des salariés si le contrat de négociation exclusive a été conclu avant le 1er novembre 2014 ». La solution est reprise in extenso sans plus de précision par le guide pratique.
La doctrine n’a pas manqué de relever que « ici, le décret ajoute à la loi (…). Lorsqu’une loi a fixé une date d’entrée en vigueur différée, le pouvoir réglementaire ne peut retenir une date différente » [28]. Dit autrement, il y a dans cet article 2 une violation de la hiérarchie des normes [29] , laquelle s’ajoute en l’occurrence à un vocabulaire juridique pour le moins peu orthodoxe.
Manifestement, les auteurs du décret ont entendu écarter le dispositif en cas de promesse de vente conclue avant le 1er novembre 2014. Mais ils ont retenu, pour y parvenir, la formule aussi curieuse qu’alambiquée de « cession intervenant à l’issue d’une négociation exclusive organisée par voie contractuelle » (ce qui laisse sous-entendre qu’on peut négocier une cession autrement que par voie contractuelle et que le contrat qui précède la cession est qualifiée de contrat de négociation exclusive). Si l’on devait illustrer le manque de formation juridique de nos élites, cet article 2 figurerait sans nul doute en très bonne position…
Pour sa part, le praticien, confronté hier à la question, devait selon nous avoir peu d’état d’âme : il devait appliquer les textes et donc écarter le dispositif d’information en cas de promesse de vente conclue avant le 1er novembre 2014 si la cession entraînant transfert de propriété était conclue après.
Quoi qu’il en soit, sans faire la moindre allusion au décret, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 juillet dernier, a écarté le grief d’inconstitutionnalité formé à l’encontre de l’article 98 en raison de l’atteinte au droit au maintien des contrats légalement formés : « considérant qu’en vertu de l’article 98 de la loi du 31 juillet 2014 l’obligation d’information (…) ne s’applique qu’aux cessions intervenues trois mois au moins après la date de publication de la loi ; que, dans la mesure où l’information des salariés doit, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, être délivrée deux mois avant la date effective de la cession et, dans les entreprises de cinquante à deux cent quarante-neuf salariés, au plus tard lors de l’information et de la consultation du comité d’entreprise, le législateur a permis que toutes les cessions auxquelles les dispositions contestées s’appliquent, y compris celles résultant d’engagements conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi déférée, puissent respecter l’obligation d’information (…) ; qu’ainsi le grief tiré de l’atteinte au droit au maintien des contrats légalement conclus doit être écarté ; que les dispositions contestées de l’article 98 de la loi du 31 juillet 2014, qui ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution ».
La difficulté pourrait bien resurgir avec la loi Macron puisque les corrections qu’elle apporte au dispositif d’information entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard six mois après la promulgation de la loi nouvelle (c’est-à-dire le 7 février 2016). Exemple concret : quid du compromis conclu aujourd’hui prévoyant l’apport d’un fonds de commerce ? La loi ancienne semblait imposer d’informer les salariés mais la loi nouvelle, en visant la vente, l’exclut assurément.
Au-delà de son champ d’application, la question essentielle est de déterminer comment concrètement le dispositif d’information des salariés est mis en oeuvre.
II – La mise en oeuvre du dispositif
Deux questions principales méritent précision : le moment de l’information et ses modalités.
A – Le moment de l’information
L’article L. 141-23 du Code de commerce prévoit que, lorsque le propriétaire d’un fonds de commerce veut le céder, les salariés en sont informés, et ce, au plus tard deux mois avant la cession.
Comme on l’a vu, le décret est venu préciser que ce délai de deux mois s’apprécie au regard de la date de la cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété. Il faut comprendre que les salariés doivent être informés deux mois avant l’acte définitif qui, en pratique, correspond au moment où s’opère le transfert de propriété.
Concrètement, l’information doit donc intervenir au stade du compromis. Il ne paraît toutefois nullement nécessaire d’insérer une quelconque condition suspensive. En effet, la loi impose seulement d’informer les salariés de la cession en cours afin de leur permettre de présenter une offre. Il s’agit, comme le dit clairement l’article L. 141-23, de notifier la volonté du propriétaire de céder son fonds en informant les salariés qu’ils peuvent présenter une offre de rachat. Le dispositif n’est donc pas celui d’un droit de préemption ; c’est pourquoi aucun texte ne prévoit, comme le fait le législateur lorsqu’il entend instituer un droit de préemption, que la notification vaut offre de vente au salarié.
Le guide pratique précise ainsi, de manière aussi pertinente que pragmatique, que le cédant ne doit informer les salariés que « de la volonté du cédant de procéder à une cession » et « du fait que les salariés peuvent présenter une offre d’achat. La loi n’impose la transmission d’aucune autre information et d’aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l’entreprise » (v. infra encadré En pratique).
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En pratique
Le guide pratique à l’intention des salariés et des chefs d’entreprise du 1er novembre 2014 propose, dans le cas d’une cession de fonds de commerce par l’entreprise qui l’exploite, un modèle d’information par le cédant que le praticien pourra reprendre à son compte sans état d’âme :
« Nous vous informons par la présente, sans qu’il s’agisse d’une offre de vente, en application des dispositions de l’article L. 141-28 du Code de commerce, que M. X souhaite céder le fonds de commerce qu’il détient et qui est actuellement exploité par la société Y.
Vous avez la possibilité de présenter une offre d’achat de ce fonds de commerce.
Vous êtes tenus par une obligation de discrétion à l’égard de cette information dans les conditions prévues à l’article L. 141-25 du Code de commerce, qui peut être sanctionnée disciplinairement et/ou devant les juridictions civiles.
Vous avez la possibilité de vous faire assister par la personne de votre choix. Dans ce cas, vous serez tenu d’en informer le chef d’entreprise dans les meilleurs délais. La personne qui vous apportera une assistance sera soumise à une obligation de confidentialité ».
La formalité ne perturbe donc nullement le calendrier que les parties ont pu prévoir. Ainsi, s’agissant de la rédaction de la promesse, on pourra se contenter d’indiquer par exemple :
« Le cédant procédera à l’information des salariés au plus tard à la date du… », date fixée deux mois avant celle prévue pour la conclusion de l’acte définitif.
Où l’on voit qu’il n’y a nullement lieu d’insérer dans la promesse une quelconque condition suspensive.
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Si les choses paraissent simples, plusieurs précisions doivent être apportées :
Dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, l’article L. 141-28 ne prévoit pas de délai spécifique ; c’est parce que, explique le guide pratique, la loi s’appuie sur la procédure de consultation obligatoire du comité d’entreprise : les salariés doivent avoir reçu l’information concernant la volonté de céder au plus tard en même temps que l’entreprise procède à la saisine du comité d’entreprise sur le projet de cession. Avec un optimisme que beaucoup trouveront béat, la loi Macron a tenu à ajouter que « l’exploitant notifie sans délai au propriétaire toute offre d’achat présentée par un salarié » [30].
En cas de cession de société, la loi Macron a tenu à préciser que « lorsque le propriétaire n’est pas le chef d’entreprise, la notification est faite à ce dernier et le délai court à compter de cette notification » ; et ce chef d’entreprise devra notifier « sans délai aux salariés cette information, en leur indiquant qu’ils peuvent présenter une offre d’achat ». En revanche, « lorsque la participation est détenue par le chef d’entreprise, celui-ci notifie sa volonté de vendre directement aux salariés en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre d’achat, et le délai court à compter de la date de cette notification » (C. com., art. L. 23-10-1 et C. com., art. L. 23-10-7 nouv.).
Quid si finalement, pour une raison ou pour une autre, la cession ne se fait pas ou est reportée ? L’article L. 141-26 prévoit que la cession intervient dans un délai maximal de deux ans après l’expiration du délai prévu à l’article L. 141-23, c’est-à-dire après l’expiration du délai de deux mois. Le texte ajoute qu’au-delà de ce délai, toute cession est soumise aux articles L. 141-23 et L. 141-25, ce qui veut dire qu’il faut à nouveau respecter le dispositif d’information.
Le texte a été compris comme signifiant que lorsque les salariés sont informés, le cédant dispose d’un délai de deux ans et de deux mois pour réaliser la cession [31]. Dans une formulation remaniée par la loi Macron, l’article L. 141-31 prévoit que la cession est de nouveau soumise aux articles L. 141-28 à L. 141-30 lorsqu’elle intervient plus de deux ans après la date à laquelle tous les salariés ont été informés de la vente (v. également C. com., art. L. 23-10-11).
La loi impose d’informer les salariés au plus tard deux mois avant la cession, mais les salariés ne sont soumis à aucun délai pour émettre une offre de rachat. Bien évidemment, s’agissant d’une simple offre, le cédant n’est nullement tenu de l’accepter. Mais comme les salariés doivent être informés au plus tard deux mois avant la cession, il n’est a priori pas possible de modifier la date de signature pour avancer l’acte définitif avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de l’information. La loi prévoit toutefois que « la vente peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître [au cédant] sa décision de ne pas présenter d’offre » (C. com., art. L. 141-23).
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Préconisation
Le guide pratique contient également un modèle de notification par les salariés de leur volonté de ne pas présenter d’offre :
« Pour faire suite à l’information reçue le… concernant la volonté de M. X de céder (son fonds ou une participation), je vous informe par la présente de ma décision de ne pas présenter d’offre d’achat ».
On pourrait imaginer une formule encore plus simple, le salarié déclarant « d’une part, être informé de l’intention de M. X de céder… et de la possibilité de présenter une offre, d’autre part, ne pas présenter d’offre » , solution minimale qui suppose évidemment de vérifier l’identité du signataire mais ne semble pas contraire aux modes d’information autorisés par la loi.
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B – Les modalités d’information
Comment informer les salariés ? La réponse figure dans le nouvel article L. 141-25 introduit par la loi ESS : « L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers ».
Le texte ajoute que « les salariés sont tenus à une obligation de discrétion s’agissant des informations reçues en application de la présente section, dans les mêmes conditions que celles prévues pour les membres des comités d’entreprise à l’article L. 2325-5 du Code du travail, sauf à l’égard des personnes dont le concours est nécessaire pour leur permettre de présenter au cédant une offre de rachat » (depuis la loi Macron , le texte vise une offre d’achat). Reste que l’information est minimale puisque, comme on l’a vu, les salariés seront seulement informés de la volonté du propriétaire de vendre.
S’agissant des moyens d’information, la formule du texte (par tout moyen, précisé par voie réglementaire,…) imposait de considérer au lendemain de la loi qu’il fallait attendre un décret.
C’est l’objet principal du décret précité du 28 octobre 2014 relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise. Comme le souligne la notice préalable au décret, ce dernier « complète la partie réglementaire du Code de commerce pour préciser les modalités d’information des salariés de la volonté du propriétaire de céder son entreprise ».
Le décret insère ainsi dans la partie réglementaire du Code de commerce un article D. 141-4, qui prévoit que l’information des salariés mentionnée aux articles L. 141-25 et L. 141-30 peut être effectuée selon les modalités suivantes :
• 1° au cours d’une réunion d’information des salariés à l’issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
• 2° par un affichage. La date de réception de l’information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu’il a pris connaissance de cet affichage ;
• 3° par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;
• 4° par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d’un document écrit mentionnant les informations requises ;
• 5° par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de réception est celle qui est apposée par l’administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;
• 6° par acte extrajudiciaire ;
• 7° par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.
Le décret introduit également un article D. 23-10-2, en cas de cession de la société, texte qui reprend mot pour mot les mêmes modalités.
On notera en premier lieu que la liste en question n’est pas une liste « fermée », puisque l’information peut se faire par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de la réception. Le guide pratique précise ainsi que « la liste prévue par le décret est ouverte à d’autres moyens jugés plus adaptés par le chef d’entreprise ou le cédant » ; aucun exemple n’est pour autant donné. Il faut dire qu’en dehors d’une réunion d’information, d’un affichage, d’un courrier électronique, d’une remise en main propre contre émargement ou récépissé, d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d’un acte extrajudiciaire, on peine à trouver un « moyen jugé plus adapté »…
L’éventail, malgré sa largeur, a été jugé comme ne permettant pas, en dehors du cas de l’acte extrajudiciaire, d’avoir la certitude que le compte à rebours du délai de deux mois a bien été enclenché » [32]. La critique nous paraît sévère : si l’employeur dispose d’un registre de présence à une réunion signée par tous les salariés ou d’un registre signé par tous les salariés attestant qu’ils ont pris connaissance de l’affichage, ou encore de courriers électroniques avec un accusé de réception signés par chacun, de l’émargement d’un document remis en mains propres, voire d’une simple lettre recommandée avec demande d’avis de réception suivie d’une attestation de remise de la lettre à son destinataire, aucune difficulté pratique ne se posera.
Pour tenir compte de cette critique, la loi du 6 août 2015 a ajouté la précision suivante aux articles L. 141-25, L. 141-30, L. 23-10-3 et L. 23-10-9 : « Lorsque l’information est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la date de réception de l’information est la date de la première présentation de la lettre », ce qui est contraire à ce que prévoit l’article D. 141-4…
Quoi qu’il en soit, ces diverses modalités peuvent sans nul doute être combinées en fonction de la situation matérielle du salarié, voire de son état d’esprit : par exemple, le salarié absent à la réunion d’information pourra émarger le document écrit remis lors de son retour ou encore, si l’on craint son refus, recevoir une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Certes, dans ces situations, le point de départ du délai de deux mois sera reporté à la dernière information mais l’on ne peut pour autant faire valoir que le cédant ne pourra avoir la certitude de le déterminer.
Bref, les praticiens devraient reconnaître que cette nouvelle formalité tenant à l’information des salariés en cas de cession d’entreprise n’est finalement pas très perturbatrice, a fortiori après l’entrée en vigueur des modifications apportées par la loi Macron. Quant à savoir si l’objectif de « redonner du pouvoir d’agir aux salariés et de maximiser les chances de pérenniser l’emploi et l’activité » sera atteint, c’est une tout autre histoire…
par Frédéric Vauvillé
avocat associé Vivaldi Avocats
professeur agrégé des universités (Lille – Nord de France)
conseiller scientifique du CRIDON Nord-Est
Article également publié dans Defrénois, 30 septembre 2015 n° 18, P. 915
[1] L. n° 2014-856, 31 juill. 2014 : JO 1er août 2014, p. 12666 ; (Defrénois flash 1er sept. 2014, p. 10, n° 124w3). [retour au texte]
[2] V. exposé des motifs in proj. L. Sénat, n° 805, session extraordinaire 2012-2013. [retour au texte]
[3] Ibid. [retour au texte]
[4] Ibid.[retour au texte]
[5] Ibid. Adde : S. Rezek, « Transmission d’entreprises et information préalable des salariés » : JCP N 2014, 1355. [retour au texte]
[6]. D. n° 2014-1254, 28 oct. 2014, relatif à l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise : JO 29 oct. 2014, p. 17998 ; (Defrénois flash 10 nov. 2014, p. 5, n° 125w8) [retour au texte] .
[7] Consultable à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/20141028_guide_pratique_information_salaries_entreprises.pdf. [retour au texte]
[8]. V. par ex. Lemonde.fr/économie/article/2015/03/18. [retour au texte]
[9] V. en ce sens la proposition de loi déposée par des députés communistes : AN, prop. L. n° 2688, 25 mars 2015 ; (Defrénois 15 mai 2015, p. 517, n° 119v4) ; JCP N 2015, n° 492. [retour au texte]
[10]. V. (Defrénois 15 avr. 2015, p. 404, n° 119j6). [retour au texte]
[11]. L. n° 2015-990, 6 août 2015 : JO 7 août 2015, p. 13537 et rectif. (2) : JO 8 août 2015, p. 13776 et JO 22 août 2015, p. 14760 ; (Defrénois flash 31 août 2015, p. 1, n° 129×5) [retour au texte] .
[12] V. en ce sens S. Rezek, art. préc., p. 42. [retour au texte]
[13] (C. com., art. L. 23-10-1)nouv. ; sur les difficultés de mise en oeuvre du texte, v. A. Reygrobellet, « Des précisions sur l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise » : JCP N 2014, 1148. [retour au texte]
[14] Cons. const., 17 juill. 2015, n° 2015-476 QPC : JO 19 juill. 2015, p. 12291. [retour au texte]
[15] V. A. Reygrobellet, « Aspects de droit des affaires de la loi Macron » : JCP N 2015, 1157, spéc. n° 23, qui évoque la perte d’une chance. [retour au texte]
[16] V. en sens S. Rezek, art. préc., p. 38. [retour au texte]
[17] V. exposé des motifs préc.[retour au texte]
[18] V. par ex. (Cass. com., 13 févr. 1990, n° 88-10661) : Bull. civ. IV, n° 42 : D. 1990, p. 470, note C. d’Hoir-Laupretre ; JCP G 1990. II, 21587, note H. Lazarski ; Rev. sociétés 1990, p. 251, note P. Le Cannu ; Bull. Joly 1990, p. 660, note M. Jeantin. [retour au texte]
[19] Aubry et Rau, Cours de droit civil français , 1871, 4e éd., Tome IV, § 359. [retour au texte]
[20] V. la définition donnée par le Vocabulaire Juridique de l’Association Henri Capitant au mot « cession ». [retour au texte]
[21] A. Reygrobellet, « Des précisions sur l’information des salariés en cas de cession de leur entreprise » : JCP N 2014, 1148. [retour au texte]
[22] V. en ce sens A. Reygrobellet, préc. [retour au texte]
[23] Comme l’ont souligné les premiers commentateurs, dans le silence de la loi et malgré l’affirmation contraire du ministre lors des débats, les ventes intragroupes demeurent concernées par le dispositif : v. A. Reygrobellet, art. préc., n° 24. [retour au texte]
[24]. L. 6 juill. 1989, art. 15. [retour au texte]
[25]. V. en particulier l’article L. 642-2, qui prévoit que le représentant des salariés est informé du contenu des offres reçues dès qu’elles sont déposées au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.[retour au texte]
[26]. V. A. Reygrobellet, art. préc. [retour au texte]
[27] V. l’analyse d’A. Reygrobellet, art. préc.[retour au texte]
[28]. V. A. Reygrobellet, art. préc. [retour au texte]
[29] La difficulté n’est pas nouvelle : par exemple, alors que dans sa rédaction issue de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme relatif au droit de préemption des communes visait sans plus de précision « les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux », l’article R. 214-3 issu du décret du 26 décembre 2007 prévoyait que le droit de préemption pouvait s’exercer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux lorsqu’ils étaient aliénés à titre onéreux ; le pouvoir réglementaire avait ainsi refait la loi, remplaçant le terme de cession par celui d’aliénation à titre onéreux (v. par ex. D. Dutrieux, « Fonds de commerce, fonds artisanaux et baux commerciaux : les mesures réglementaires relatives au droit de préemption des communes enfin publiées » : JCP N 2008, act. 129 ; JCP N 2008, act. 370. C. Bosgiraud, « Libre propos relatif au droit de préemption sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux, de baux commerciaux préemptés pour être cédés… » : JCP N 2008, 1179). Tout est rentré dans l’ordre depuis puisque, désormais, l’article L. 214-1 vise les aliénations à titre onéreux… [retour au texte]
[30] Nouvel alinéa 3 des articles L. 141-23, L. 141-28 et des articles L. 23-10-1 et L. 23-10-7, ces derniers visant non l’exploitant, mais le chef d’entreprise. [retour au texte]
[31]. V.guide pratique préc., p. 7. [retour au texte]
[32]. V. A. Reygrobellet, art. préc. [retour au texte]
