Source : Cass.Com., 20 octobre 2021, n°20-16980, n°712 B

Une banque consent à une société un prêt à l’acquisition d’un fonds de commerce, lequel est garanti par un nantissement du fonds mais également par le cautionnement des gérants de la société emprunteuse.

La mise en liquidation judiciaire de la société permettra au Tribunal d’ordonner la cession de la société au profit d’un tiers.

De son coté, la banque poursuit les cautions en paiement par la délivrance d’un commandement de payer aux fins de saisie vente. Le juge de l’exécution est alors saisi d’une demande de nullité au visa des articles 2314 du Code civil et L642-12 du Code de commerce qui rappellent alternativement pour mémoire :

« La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

Et

« Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque, le tribunal affecte à chacun de ces biens, pour la répartition du prix et l’exercice du droit de préférence, la quote-part du prix, déterminée au vu de l’inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés.

Le paiement du prix de cession fait obstacle à l’exercice à l’encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.

Jusqu’au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d’un droit de suite ne peuvent l’exercer qu’en cas d’aliénation du bien cédé par le cessionnaire.

Toutefois, la charge des sûretés réelles spéciales, garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier, qui a régulièrement déclaré sa créance dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location-gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie. Le débiteur est libéré de ces échéances. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés.

Les dispositions du présent article n’affectent pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens compris dans la cession. »

Les cautions obtiennent la faveur des juges du fond qui seront par la suite censurés par la Cour de cassation en ces termes :

« 5. Après avoir relevé que l’administrateur judiciaire avait présenté, à l’audience du tribunal de commerce, les trois offres de reprise proposées, et lui avait fourni l’attestation de la banque, aux termes de laquelle celle-ci acceptait de donner mainlevée du nantissement grevant le fonds de commerce à la condition d’être intégralement payée du solde des prêts (capital + intérêts) soit un montant de 146 946,38 euros, et que le dispositif du jugement indiquait : « La Banque Populaire ALC, aux termes d’un courrier en date du 25/08/2017, donne son acceptation au règlement immédiat et intégral des échéances des prêts, capital et intérêts, pour un montant global de 146 946,38 euros, dès que le prix de cession aura été versé entre les mains du liquidateur judiciaire, la SCP [J] [T] (Me [T]) à l’arrêté du plan. En contrepartie, la banque accepte de lever le nantissement du fonds de commerce », l’arrêt retient qu’il importe peu que les autres parties, notamment Mme [E], cogérante de la société, fussent favorables à cette offre de M. [C] à hauteur de 505 000 euros ou que le tribunal ait décidé d’arrêter le plan de cession totale de la société au profit de ce dernier au prix de 505 000 euros, dès lors que la banque a expressément, au vu du courrier cité par le tribunal, donné son accord pour renoncer au nantissement grevant le fonds de commerce, étant précisé que M. [C] avait formulé une offre avec deux options et que l’option non retenue prenait en compte le paiement des mensualités du prêt sans renonciation du créancier à son nantissement. De ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que le nantissement avait été perdu par le choix de la banque, faisant ainsi ressortir que cette perte était imputable au fait fautif exclusif du créancier.

6.  L’arrêt constate ensuite, dans l’exercice de son pouvoir souverain, que la banque n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, de l’inefficacité de la subrogation au regard de la valeur réelle du fonds de commerce, faisant ainsi ressortir qu’en l’absence de justification par le créancier de la valeur du fonds, ce dernier ne démontrait pas que les droits perdus par son fait étaient d’un montant inférieur à celui des cautionnements.

7.  En l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a retenu que les cautions avaient perdu, par le fait du créancier, le nantissement sur le fonds de commerce dont elles auraient pu utilement bénéficier par voie de subrogation après la cession de la société et le paiement du solde de la dette, a légalement justifié sa décision.

8.  Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; »

La Cour de cassation affirme que les cautions qui ont perdu, par le fait du créancier, le nantissement sur le fonds de commerce dont elles auraient pu utilement bénéficier par voie de subrogation après la cession de la société et le paiement du solde de la dette peuvent être déchargées de leur engagement.

Une attention particulière doit être portée sur les offres de reprise et le sort des garanties.