La circonstance qu’une entreprise dispose d’informations privilégiées n’est pas susceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public

Les informations confidentielles qu’un employé aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion d’une précédente mission et pouvant, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur un avantage susceptible de rompre l'égalité entre les concurrents, n’est pas de nature à affecter l'impartialité de l'acheteur public

 

Source : CE, 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, Société SEPUR, n° s 420454, 420512, B.

 

1. Faits et procédure

 

Le 16 novembre 2017, le SIOM de la vallée de Chevreuse a lancé une procédure d'appel d'offres ouverte en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés.

 

La société OTUS s'est portée candidate pour le lot n° 1 relatif à la collecte des déchets ménagers et assimilés et s’est vue informée du rejet de son offre et de l'attribution du lot du marché au profit d’une société concurrente, la société SEPUR, au sein de laquelle une personne récemment recrutée avait précédemment exercé une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage au profit de la personne publique.

 

Estimant que la société attributaire avait pu, par le biais de cette embauche, obtenir un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public, la société OTUS a donc saisi le juge du référé précontractuel du Tribunal Administratif de Versailles, qui a annulé la procédure par ordonnance du 25 avril 2018, contre laquelle se sont pourvus le SIOM de la vallée de Chevreuse et la société SEPUR.

 

2. Contours de l’obligation d’impartialité de l’acheteur public

 

L'annulation prononcée par le juge des référés est fondée sur un manquement de l'acheteur public au principe d'impartialité qui résulte, selon les motifs de l'ordonnance attaquée, de ce qu'un salarié d'une société à laquelle le syndicat intercommunal avait confié, en avril 2017, une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage.

 

Cette mission, selon le juge des référés, avait assuré la direction de ce projet et avait ainsi eu accès à des informations privilégiées, notamment sur les modalités d'exécution du marché précédent, en particulier les comptes rendus mensuels d'exploitation, les rapports annuels ainsi que les éléments de facturation du service, susceptibles de créer une distorsion de concurrence.

 

Le Conseil d’Etat casse et annule en retenant que :

 

« Si les informations confidentielles que M. A... aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société SEPUR, un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société SEPUR, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société NALDEO, mandataire du syndicat »

 

En d’autres termes, l'acheteur public qui met en œuvre une procédure de mise en concurrence dans le cadre d’un marché public se doit d’assurer le respect du principe d'égalité entre les candidats.

 

Dans la diversité des causes susceptibles de rompre l’égalité des candidats à l’attribution d’un marché, il convient de distinguer celles qui sont directement imputables à l'acheteur public et celles qui relèvent du comportement d'un candidat, dans le cas présent, venant à obtenir des informations privilégiées susceptibles de lui conférer un avantage concurrentiel.

 

Dans le premier cas, la régularité de la procédure dont la personne publique est débitrice n’est pas assurée, dans le second cas, elle est régulière. La présente affaire constitue une bonne illustration de cette nuance.

 

Harald Miquet

Vivaldi avocats