Une convention provisoire de DSP peut être conclue de gré à gré afin d’assurer la continuité du service public en cas d’urgence

La passation d’une convention provisoire de DSP peut s’envisager à la condition pour l’autorité concédante de justifier d’une impossibilité de gérer le service public par elle-même ou par son délégataire, étant précisé que cette impossibilité doit revêtir un caractère objectif.

 

SOURCE : CE, 4 avril 2016, n°396191, mentionné dans les tables du recueil Lebon

 

En l’espèce, une convention de délégation de service public portant sur la gestion et l’exploitation de la fourrière de véhicules avait été conclue par la communauté d’agglomération du centre de la Martinique (CACEM) avec la société Clichy Dépannage.

 

Cette convention avait été reprise en cours d’exécution par la société Caraïbes Développement.

 

Avant le terme de la convention prévu au 31 août 2015, celle-ci a fait l’objet d’une prolongation jusqu’au 30 avril 2016, pour le motif d’intérêt général, tiré de ce qu’il était envisagé de procéder au transfert de l’Etat de la compétence en matière de fourrière des véhicules.

 

L’avenant a été alors signé par la société Caraïbes Développement, laquelle a profité de l’occasion afin d’y insérer deux clauses suspensives.

 

Dans la mesure où le préfet de région a jugé dans le cadre de l’exercice de son contrôle de légalité ces clauses illégales et abusives, l’avenant litigieux a été retiré par la CACEM, qui a alors engagé une consultation avec plusieurs entreprises, sans publicité préalable, en vue de la conclusion d’une « convention provisoire pour la gestion du service public de fourrière ».

 

Le juge du référé contractuel ayant été saisi par la société Caraïbes Développement, l’annulation du contrat a été prononcée au motif qu’aucune mesure de publicité n’avait été mise en œuvre.

 

Au soutien du pourvoi exercé à l’encontre de l’ordonnance, la CACEM soutenait que le retrait de l’avenant de prolongation auquel elle avait été contrainte de procéder l’avait placée dans une situation d’urgence telle qu’elle était en droit de conclure une convention provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites.

 

Ce raisonnement n’a pas été suivi par le Conseil d’Etat dès lors qu’après avoir rappelé la nécessité d’une urgence objective, l’instruction du dossier avait fait apparaître qu’en réalité, aucune raison ne justifiait que l’avenant litigieux soit retiré par la CACEM.

 

En effet, la société Caraïbes Développement avait finalement renoncé au bénéfice des clauses litigieuses, et celles-ci mises à part, le Préfet avait indiqué ne voir aucune difficulté à ce que la convention soit prolongée.

 

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat a jugé que la condition d’urgence requise pour la conclusion d’une convention de DSP sans publicité préalable n’était pas remplie, dès lors qu’en l’espèce, celle-ci devait être imputée uniquement au comportement de la personne publique.

 

La situation d’urgence invoquée ne résultait pas « de l'impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l'assurer elle-même ».

 

Par ailleurs, le présent arrêt a été l’occasion de rappeler pour le Conseil d’Etat qu’en l’absence de publicité préalable à la conclusion de la convention de DSP, le juge du référé contractuel n’a pas à rechercher si un tel manquement est susceptible d’avoir affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

 

Cette lésion doit être uniquement recherchée dans l’hypothèse visée par le 3ème alinéa de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, à savoir lorsque le contrat a été signé :

 

- soit avant l’expiration du délai de standstill ;

 

- soit en méconnaissance de l’obligation impartie à l’acheteur public de suspendre la conclusion du contrat, une fois le juge du référé précontractuel saisi prévue aux articles L. 551-4 et l ; 551-9 du CJA.

 

Stéphanie TRAN

Vivaldi-Avocats