Rappel de la doctrine prétorienne : Seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite

Censure d’une décision réputant non écrite la clause d’indexation en son entier, rendue avant l’arrêt de principe du 29 novembre 2018.

SOURCE : 3ème civ, 6 février 2020, 18-24.599 FS-P+B+I

 

L’abondant contentieux entamé il y a plus d’une décennie[1] sur le fondement des dispositions d’ordre public de l’article L112-1 du Code monétaire et financier, a conduit les rédacteurs de baux commerciaux à la plus grande prudence dans la rédaction des clauses d’indexation. L’affaire commentée est, à l’instar de celle ayant conduit à l’arrêt du 29 novembre 2018[2], la résultante d’une période au cours de laquelle la distorsion indiciaire n’était pas un sujet de préoccupation.

 

En l’espèce, un bail est conclu le 16 avril 2007 à effet au 15 janvier 2008, avec une première indexation au 15 janvier 2009 « selon la variation de l’indice INSEE entre le 4ème trimestre 2006 »[3] et « l’indice INSEE du 4ème trimestre 2008 ». La distorsion entre la période de variation indiciaire (2 ans) et la durée s’écoulant entre deux indexations (1 an) était ici flagrante.

 

Le preneur a donc sollicité l’anéantissement de la clause d’indexation et le remboursement des sommes y liées, prétentions auxquelles la Cour d’appel de VERSAILLES a fait droit, dans un arrêt du 30 octobre 2018.

 

Mais les juges versaillais décident d’étendre l’anéantissement à l’ensemble de la clause d’indexation, c’est-à-dire au-delà de la distorsion prohibée. Il faut dire qu’amputés de leurs modalités de variation, les vestiges de la clause d’indexation auraient présenté de sérieuses difficultés de fonctionnement.

 

Une telle sanction a cependant pour effet d’anéantir une partie des engagements contractuels des parties, que la Haute juridiction souhaite concilier avec le respect de l’ordre public en invitant les juges du fond à palier la première distorsion indiciaire, lorsqu’elle est certes illicite mais ponctuelle.

 

Le bailleur soutenait dans son premier moyen, que la violation de l’article L112-1 CMF supposait l’existence de deux « révisions », de sorte que la première indexation n’était pas concernée par ces dispositions. La Troisième Chambre civile confirme[4] toutefois qu’elle ne partage pas cette lecture des dispositions, et rejette le moyen

 

Elle accueil en revanche favorablement le second moyen et rappelle sa doctrine, au visa de l’article L112-1 :

 

« seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » et par conséquent, « la cour d’appel, qui a constaté que la clause n’engendrait une telle distorsion que lors de la première révision, a violé le texte susvisé »

 

L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles autrement composée, laquelle sera confrontée à une question résiduelle : comment palier la première indexation illicite ? On pourrait à cet égard recenser plusieurs options :

 

  En modifiant l’indice de base initial pour conformer la période de variation indiciaire à la durée s’écoulant entre la date d’effet et la première indexation ?

 

  En repoussant la date de la première indexation (voir pour certains litiges, l’ensemble des dates d’indexation) pour la conformer à la période indiciaire ?

 

  En supprimant l’effet de la première indexation… de sorte que si la clause d’indexation n’est pas à indice de base fixe, le loyer évoluera la deuxième année sur une variation indiciaire d’un an.

 

Mais quelle que soit l’hypothèse de correction choisie, le loyer actuel résulte – normalement - de l’application de la première indexation anéantie… d’où la question de la nécessité de devoir recalculer l’ensemble des loyers ?

 

L’enjeu du litige ayant évidemment, au regard des prétentions initiales, été considérablement réduit par cet arrêt de la Haute Cour, de nouveau promis aux plus hauts honneurs de publication. Mais nul doute que le montant du loyer indexé, et de la répétition de l’indu subsistant, sera promis à d’intéressants échanges entre les parties.

 

[1] Cf par exemple : CA Paris – 29 octobre 2008 – n° 08/10789 ; CA PARIS, 16e ch. A, 17 juin 2009, RG n° 08/04667, TGI de PARIS, 18e ch., 1re sect., 05-01-2010, n° 08-13645

 

[2] Cf notre article « Illicéité de la clause d’indexation : vers la fin des contentieux d’aubaine ? »  et notre article du 12 décembre 2019 : « Rapport annuel de la Cour de cassation : la clause d’indexation est par principe divisible »

 

[3] sans que l’on ne comprenne le choix de cet indice qui ne sera publié par l’INSEE que 10 jours après la signature du bail…

 

[4] Cf 3ème civ, 19 décembre 2019, 18-23.196, Inédit