Définition fiscale de la holding animatrice

La Cour Administrative d’Appel de Nantes apporte sa contribution à la tentative de définition du la notion de « Holding animatrice ». Les expert-comptable, notaires et avocats aussi

 

Sources :

 

-       CAA Nantes  Ch. 1, 22 octobre 2015 n° 14NT00291

-       Communiqué interprofessionnel du 03 novembre 2015  

 

I- Le concept prétorien de holding animatrice

 

I-1

 

L’arrêt commenté avait à trancher une difficulté sur les conditions d’exonération de plus-value mobilière de l’un des co-fondateurs. d’une holding animatrice (ci-après la Société) qui prenait sa retraite.

 

Le contribuable soutenait que la plus-value de cession de sa holding animatrice) était exonérée d’impôt sur le revenu :

 

par application du b) du 2° du II de l'article 150 0-D bis du code général des impôts, issues de l'article 29 de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005 (Dans sa rédaction à l’époque des faits ) [1];

par application mais également au sens de l'instruction 5 C-107 du 22 janvier 2007.

 

L’administration avait quant à elle remis en cause cette exonération pour divers motifs .Elle faisait notamment valoir que la Société ne remplissait pas la condition tenant à l’activité ; en d’autre termes qu’il ne s’agissait pas d’une holding animatrice.

 

Pour rejeter la qualification de holding animatrice la Cour Administrative considère :

 

- « (Qu’)il est vrai, que la (Société) et sa principale filiale, () ont conclu, le 6 décembre 2003, une " convention d'assistance en matière administrative et en matière de stratégie et développement ", laquelle précisait que la (Société) prendrait part activement à la stratégie et au développement de la (filiale) ; que, par ailleurs, les procès-verbaux des conseils d'administration de la (Société) s'étant déroulés les 5 décembre 2003, 7 avril 2004, 4 décembre 2004, et 3 décembre 2005 témoignent de la participation de la (Société) à la conduite de la politique de cette filiale en particulier et du groupe en général ;

 

- (.. .) toutefois, qu’il ne résulte pas de l'instruction qu'antérieurement au 5 décembre 2003, la (Société) ait participé activement, et de manière continue, à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales, exerçant ainsi un rôle outrepassant celui qu'elle tenait de sa qualité d'actionnaire ;

 

-(…) en particulier, que le fait que le président directeur général de la (Société) ait également été celui de la ( filiale ) n'est pas, par lui-même, de nature à révéler une telle participation ; que, par ailleurs, si certains des documents produits par M. et Mme B...indiquent que la (Société) a mandaté un prestataire extérieur, le 24 juillet 2002, afin de rechercher " des opportunités de développement " pour la (filiale), une telle intervention n'était que ponctuelle ; qu'enfin, aucun des procès-verbaux de conseils d'administration antérieurs au 5 décembre 2003 ne révèle d'intervention de la (Société) dans la conduite de la politique de la (Filiale) ;

 

- qu'il suit de là que la (Société) ne s'est pas comportée, de manière continue, en holding animatrice de groupe au cours des cinq années ayant précédé la cession, par M.B..., de ses actions ; qu'ainsi, elle n'entre pas dans les prévisions du paragraphe 48 de l'instruction 5 C-107 du 22 janvier 2007 ; »

 

I-2

 

Rappelons d’abord que le législateur n’a jamais appréhendé la spécificité des holdings animatrices en matière d’exonération d’ISF au titre des biens professionnel de sorte que l’administration en a fourni sa propre définition[2]; qu’elle a su faire admettre par la jurisprudence.

 

La décision de la CAA de Nantes ne déroge pas à l’orthodoxie[3]; des principes posés par l’arrêt « YAKA »[4]; , mais y ajoute un critère de continuité de comportement dans le temps.

 

Deux critères participent à la qualification de la holding animatrice :

 

par application Critère principal : la holding doit participer à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.

 

Ce critère, se divise en deux branches:

 

- La holding doit d’une part participer à la conduite de la politique du groupe.

 

Le principe ainsi formulé reste assez abstrait et n’a pas été explicité de façon plus précise par l’administration. Il est donc souvent délicat de déterminer concrètement dans un dossier si le mode de fonctionnement du groupe est bien conforme à ce qu’attend l’administration. Il implique sans doute que la holding conçoive une politique globale pour son groupe intégrant ses filiales, qu’elle la leur communique en leur demandant de l’appliquer, et enfin qu’elle vérifie régulièrement si elles ont bien mené cette politique.

 

-la holding doit participer au contrôle des filiales. Celui-ci s’entend en l’espèce du contrôle juridique lui permettant d’influer sur leurs décisions par l’exercice de droits de vote suffisants .

 

par application critère accessoire : la holding peut aussi fournir à ses filiales et à titre purement interne des prestations de services: de nature administrative, comptable, immobilière etc.…

 

Ce second critère est plus facile à cerner en pratique puisqu’il donne lieu à des prestations laissant des traces matérielles et comptables.

 

Il n’est cependant pas suffisant à lui seul à établir le caractère animateur de la holding[5]; . Ce qu’oublie trop souvent les dirigeant de groupes qui se laissent « piégés » par l’apparence que procure la mise en place d’une simple convention de prestations de services dans leur groupe.

 

I-3

 

Une autre difficulté tient à la preuve de la réalité l’animation. En cas de contrôle,la charge de la preuve du caractère animateur de la holding incombe en effet au redevable qui s’en prévaut, puisque l’administration considérer qu’il s’agit d’une simple tolérance d’interprétation stricte.

 

Les principes dégagés par la jurisprudence (et repris par l’arrêt commenté) en la matière nous paraissent pouvoir être regroupés comme suit :

 

par application Existence d’une animation effective

 

La Cour de cassation a indiqué à plusieurs reprises que l’existence d’une animation réelle et effective des filiales par la holding est nécessaire et ne peut se contenter de demeurer potentielle. Elle doit résulter d'éléments concrets qui ne se réduisent pas à la seule participation par la holding au capital ou à l'exercice de mandats sociaux ou de fonctions de direction dans ses filiales[6]; .

 

par application Critères indifférents à la qualification

 

Identité de dirigeants

 

Le cumul par le dirigeant de la holding des fonctions de direction dans une ou plusieurs filiales ne suffit pas, à établir que cette société de tête anime effectivement son groupe.[7]; L'identité de dirigeants entre une holding et ses sociétés filiales ne suffit donc pas à démontrer la fonction animatrice de la holding.

 

moyens matériels et humains utiles à l’animation du groupe

 

La question n'est pas de savoir si la mère « dispose » des moyens d'animer les filiales mais si elle les anime effectivement[8]; .

 

C'est donc bien la réalité de l'animation et non l'existence des structures mises place qui prévaut. Au regard de la jurisprudence, le redevable ne semble pouvoir s’appuyer efficacement que sur deux types de documents pour parvenir à établir l’existence d’une animation effective dans le cadre de la procédure écrite :

 

par application Convention d’animation :

 

La convention passée entre la holding et ses filiales est fondamentale : elle doit expressément prévoir que la holding détermine une politique du groupe que les filiales sont tenues de l’appliquer.

 

L’administration ne pourra renverser la présomption du caractère animateur de la holding qu’en démontrant que la convention n’a pas été appliquée dans les faits.

 

par application PV et rapports :

 

Le contribuable peut opposer les comptes- rendus des conseils d'administration et les rapports des commissaires aux comptes pour compléter ou suppléer la preuve résultant des stipulations insuffisantes d’une convention d’animation.

 

Le lecteur aura compris que la sacralisation par le législateur de la définition de la holding animatrice est un enjeu majeur pour la sécurité juridique d’une partie importante des entreprises française.[9]; Le législateur en a conscience puisqu’il a déclaré à plusieurs reprises qu’il n’appartenait pas à l’administration de définir la holding animatrice. Il ne le fait pas pour autant[10]; .

 

L’urgence est à ce point manifeste que les avocats, notaires et expert-comptable sont …mêmes parvenus à s’entendre sur une définition de la holding animatrice.

 

II-La définition commune de la holding animatrice par les notaires, avocats et experts comptables

 

Notaires, avocats et expert-comptable veulent réintroduire le débat sur la holding animatrice dans le PLF 2016.Dans un communiqué du 3 novembre 2015 ils proposent une définition commune de la holding animatrice Ils souhaitent ensemble combattre l’insécurité fiscale que procure l’incertitude sur cette notion de holding animatrice actuellement. Voici la définition proposée :

 

La holding animatrice exerce sur le plan fiscal une activité́ commerciale et utilise ses participations dans ce cadre au sens du présent code. Toutes les dispositions dudit code relatives aux parts ou actions de sociétés ayant une activité́ industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, s’appliquent de plein droit dans les mêmes conditions aux holdings animatrices selon les modalités propres à chaque régime.

 

1°- Est holding animatrice de son groupe, le cas échéant des sa constitution, quelle que soit sa forme, sa nationalité́ et son régime fiscal, toute société́ qui détient une ou plusieurs filiales, et qui seule ou avec d’autres associes, participe à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de tout ou partie des filiales.

 

2°- Une société́ holding est réputée animatrice des lors qu’elle se trouve dans l’une au moins des quatre situations suivantes :

 

a. Une convention a enté conclue par la holding avec une ou plusieurs de ses filiales stipulant que la holding participe à la conduite de la politique du groupe que la ou les filiales s’engagent à l’appliquer ;

 

b. la holding exerce une fonction de direction visée à l’article 885-0 bis dans une plusieurs de ses filiales et en détient le contrôle ;

 

c. au moins un dirigeant de la holding au sens de l’article 885-0 bis exerce dans la ou les filiales une des fonctions de direction visées audit article et la holding détient le contrôle ;

 

d. la holding détient le contrôle dans une ou plusieurs de ses filiales et leur procure des prestations de services de nature administrative, comptable, financière, juridique, immobilière ou de toute autre nature.

 

3°-Une société́ holding est réputée détenir le contrôle d’une filiale :

 

a. lorsqu’elle dispose seule, directement ou indirectement, d’une fraction de droits de vote supérieure à celle détenue par chacun des autres associe ;

 

b. Où lorsqu’elle exerce la majorité́ des droits de vote soit seule, soit conjointement avec un ou plusieurs autres associes en vertu d’un accord conclu entre eux.

 

L'équipe Vivaldi-chronos

 


[1] L'article 29 de la loi de finances rectificative pour 2005 a modifié les modalités d'imposition des gains nets de cession de titres réalisés par les particuliers à compter du 1 er janvier 2006.

Ces gains nets étaient désormais réduits d'un abattement pour durée de détention, égal à un tiers par année de détention des titres cédés et applicable dès la fin de la sixième année, ce qui conduit à une exonération totale de la plus-value réalisée lors de la cession de titres détenus depuis plus de huit ans. D’une société qui devait exercer, directement ou par l'intermédiaire de sa ou de ses filiales, une activité opérationnelle

Plusieurs conditions devaient être réunies, notamment la société émettrice des titres ou droits cédés devait de manière continue au cours des cinq années précédant la cession :

- exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ;

- ou avoir pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées.

Depuis 2014, l’abattement prévu à l’article 150-0 D ter du CGI s’applique également aux gains nets de cession de titres ou droits de sociétés holding non animatrices, qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (droits de vote et droits financiers), et dont l’objet social exclusif est la détention de participations, soit dans des sociétés opérationnelles (c’est-à-dire celles exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière à l’exception de la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier), soit dans des sociétés holding animatrices de groupe. [retour au texte]

 

[2] Dans ses commentaires administratifs sur l’article 885 O bis (BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n° 140) en les définissant comme celles « qui outre la gestion d’un portefeuille de participations :

-participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales,

-et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. » [retour au texte]

 

[3] Egalement reprise par le Tribunal Administratif de Paris (TA Paris, 3e chambre, 30 janvier 2014, n° 1218996) qui , après avoir relevé que la convention d’assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement conclue avec la filiale limitait l’intervention de la holding à une simple assistance sans aucun pouvoir décisionnaire, que les procès-verbaux d’assemblée générale et du conseil d’administration de la holding ne faisaient pas état d’actions précises définies par la holding et qui s’imposaient à la filiale et que le caractère effectif et essentiel des actions du dirigeant de la holding en faveur de la filiale au cours de la période litigieuse n’était pas établi a jugé que la holding ne pouvait être qualifiée de holding animatrice au cours des cinq années précédant la cession des titres en cause [retour au texte]

 

[4] Cass com 10 décembre 2013 n°12-23.720 [retour au texte]

 

[5] Cass . com. 27 sept. 2005, n°1324 FS-PB, GROS, RJF 1/06,100. [retour au texte]

 

[6] Cass. com. 15 fév. 1994, n° 454 D : RJF 7/94, 854 ; Cass. com. 8 juill. 1997, n° 1787 D, Bedrossian : RJF 12/97, 1196 [retour au texte]

 

[7] Cass. com. 15 fév. 1994, n° 454 D. Corpet : RJF 7/94, 854 ; BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n° 190 [retour au texte]

 

[8] Cass. com. 19 nov. 1991, n° 1457 P. Davies : RJF 2/92, 270 ; BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n° 180 , Cass. com. 27 sept. 2005, n° 1324 FS-PB, Gros : RJF 1/06, 100 [retour au texte]

 

[9] 62 % des PME employant plus de 100 salariés sont détenues par l’intermédiaire d’une holding [retour au texte]

 

[10] Le gouvernement a fait rejeter le 15 octobre 2013 un amendement déposé par Monsieur le député FROMENTIN visant précisément à codifier la notion de holding animatrice pour l’application de l’exonération d’ISF au titre des biens professionnels. La loi de finances pour 2014 a modifié l’article 150-0 D nouveau du CGI en incluant expressément les holdings animatrices dans le champ de l’abattement majoré sur les plus values de valeurs mobilières pouvant bénéficier aux titres de PME acquis dans les dix premières années suivant leur création, mais au lieu de profiter de cette nouvelle occasion pour définir précisément le concept de holdings animatrices le texte se borne à de renvoyer à la définition de l’article 199 terdecies-0 A du CGI (réductions IR-PME). Or non seulement ce dernier texte prévoit expressément que la définition qu’il donne a une portée limitée à la seule application du dispositif légal qui le contient (la réduction d’IR dite Madelin), ce qui crée une contradiction avec le renvoi opéré par l’article 150-0 D, et d’autre part la définition de l’article 199 terdecies-0 A contient une erreur grammaticale qui le rend difficilement compréhensible, et qui n’a pas été corrigée au passage. [retour au texte]