Le caractère non coercitif des mesures in futurum sollicitée préalablement aux actions en matière de concurrence déloyale

Dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, la Cour de cassation est venue de nouveau rappeler que dès lors la mesure 145 ne concerne strictement que les faits litigieux, elle ne peut s’assimiler à une perquisition

Source : Cass. 2ème civ., 31 janvier 2019, n° 17-31.535

 

I – Les faits de l’espèce

 

Estimant être victime d’actes de concurrence déloyale constitués par des manœuvres de débauchage de salariés et un détournement de son savoir-faire par la société A, la société B saisit le Président du Tribunal de commerce compétent par voie de requête.

 

La demanderesse sollicite ainsi la désignation d’un huissier de justice afin qu’il effectue diverses mesures sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

 

La juridiction fait droit à sa demande et l’huissier exécute sa mission en se rendant sur les lieux désignés dans l’ordonnance et procède à la collecte des documents (copie) et données selon les mentions de l’ordonnance.

 

La société A assigne alors la société B devant le juge des référés pour obtenir la rétractation de l’ordonnance précitée considérant qu’elle avait institué une « mesure de quasi-perquisition ».

 

Au soutien de sa demande, la société A avançait que la mesure in futurum ne pouvait présenter un caractère coercitif au point qu’elle devait obliger l'huissier de justice à solliciter préalablement la remise spontanée des documents et à obtenir le consentement du requis. A défaut, elle s’apparenterait à une mesure de quasi-perquisition en permettant d'imposer la collecte de documents sans obtenir le consentement du requis.

 

Sa demande rejetée, la société forme un pourvoi.

 

C’est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler les critères utilisés pour contrôler la légitimité d’une mesure in futurum.

 

II – Le contrôle strict de la Cour de cassation des critères aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès

 

L’article 145 du Code de procédure civile prévoit que :

 

« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

 

En d’autres termes, une mesure in futurum est une mesure qui peut être obtenue (i) avant tout procès (ii) de façon non contradictoire sous réserve pour le requérant de démontrer l’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve dont la solution du litige dépend, étant précisé que la mesure sollicitée doit être légalement admissible.

 

Cette mesure est un véritable jeu d’équilibriste pour le juge dès lors qu’elle permet au demandeur de se prémunir du risque de dépérissement de la preuve et qu’elle présente un risque d’intrusion chez le défendeur au point de s’apparenter à une mesure générale d’investigation légalement non admissible.

 

C’est en ce sens que la 2ème Chambre civile a rendu sa décision avec un attendu de principe suivant :

 

« Mais attendu qu’ayant relevé que les mesures d’instruction, quelle qu’ait pu être leur étendue, étaient circonscrites aux faits litigieux, décrits dans la requête, dont pourrait dépendre la solution du litige, ce dont il résultait qu’elles ne s’analysaient pas en une mesure générale d’investigation et étaient légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la cour d’appel, qui n’avait pas à rechercher si le requis avait préalablement consenti à la remise des documents, a légalement justifié sa décision ».

 

Il faut comprendre de ce qui précède que la rédaction d’une requête 145 doit démontrer que la mesure sollicitée est légalement admissible et qu’elle ne concerne strictement que les faits litigieux.

 

De son côté, l’huissier désigné devra se limiter à rechercher et saisir (prendre copie) les éléments visés par l’ordonnance selon des indications très précises en termes de types de documents, mots-clés, lieu et période.

 

Pour se faire, contrairement à ce que soutenait la demanderesse à la rétractation de l’ordonnance litigieuse, l’huissier désigné n’a pas l’obligation d’obtenir le consentement de l’entité visée dès lors que ses diligences se limitent scrupuleusement au périmètre de l’ordonnance.

 

En cas d’échec à la demande de rétractation d’une telle ordonnance, l’objectif sera, lors de la phase contradictoire, de démontrer que les éléments saisis et ainsi séquestrés sont exclus du champ de l’ordonnance relativement à la période, au lieu, mais surtout aux faits litigieux. Dans ce dernier cas, l’argument de la violation du droit au respect de la vie privée est très souvent opposé notamment avec la saisie des messageries électronique.

 

Un parallèle peut être faite avec l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention autorisant ainsi les opérations de visite et saisie (OVS) en matière d’entente illicite conformément à l’article L. 450-4 du Code de commerce. L’huissier fait alors place aux agents de l’Autorité de la concurrence, c’est la mise en œuvre des enquêtes de concurrence.