Loi fraude : Name & Shame and punish

Un des aspects du nouveau visage pénal de la fiscalité après la loi du 24 octobre 2018 : les fraudeurs sont dénoncés publiquement.

SOURCE : Loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude

 

Les rédacteurs de la loi fraude, dont les rapporteurs reconnaissent eux-mêmes qu’elle aurait mérité d’être mieux écrite, se sont-ils inspirés du supplice du pilori, pour le remettre au gout du jour avec le « Name & shame ».

 

Le pilori se définit comme un poteau ou appareil tournant sur un pilier situé sur une place publique, auquel on attachait un condamné avec un carcan au cou pour l’exposer au regard de la foule, et marquer ainsi son infamie. De l’utilisation de cet appareil est née une formule : « Mettre, clouer au pilori ».

 

Et l’un des objectifs de la fraude est de clouer au pilori les fraudeurs, avec ce double espoir que ceux que la publicité a frappé d’indignité s’améliorent, tout en dissuadant d’autres candidats fraudeurs qu’une telle indignité pourrait épouvanter.

 

Rassurez-vous, ce n’est pas encore pour demain, mais… pour après-demain, puisque la publicité des sanctions fiscales entre en vigueur pour les manquements commis à compter du 25 octobre 2018.

 

Et gageons que ses premiers effets commenceront à apparaître en début d’année 2020, pour prendre un rythme de croisière aux environs de 2025. En effet, les deux nouvelles mesures adoptées par la loi fraude, concernent :

 

La publicité donnée à certaines sanctions administratives, de sorte qu’il faudra attendre les premières procédures de contrôle sur pièces ou sur place, et le terme de la procédure de rectification, c'est-à-dire pour les cas les plus flagrants, avec un contribuable qui s’est peu défendu, avant une bonne année et demie. Il s’agira vraisemblablement dans ce type de contexte, de TPE ou PME, dont les dirigeants ont « abandonné le navire » ;

 

L’affichage de diffusion des jugements de condamnation pour fraude fiscale prendra plusieurs années, si l’on veut bien tenir compte de l’enquête préliminaire, des éventuelles procédures d’instruction et de l’engorgement des juridictions pénales.

 

A y regarder de près, la publicité des sanctions n’est pas nouvelle en France, même si elle reste encore très en retrait, par rapport à nos voisins anglosaxons.

 

On relèvera notamment les mesures de publicité ordonnées par les autorités administratives indépendantes ou assimilées, telles que l’autorité des marchés financiers (l’AMF), la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL), l’Autorité de la Concurrence et feu l’AAI Autorité de Contrôle de Prévention et de Résolution (ACPR), auxquelles il faut ajouter les sanctions ou injonctions de la DGCCRF.

 

En l’état, ce dispositif dont la légalité par rapport à la constitution est loin d’avoir été prouvée, s’articule de la manière suivante :

 

I - PUBLICITE DES SANCTIONS FISCALES

 

I - 1.

 

La loi fraude crée un article 1729 A bis au CGI, qui organise la publicité des sanctions fiscales pour les amendes ou majorations appliquées à l’encontre des seules personnes morales.

 

On ne peut que se louer du souci du législateur de respecter la vie privée des personnes physiques, mais parallèlement s’interroger sur l’égalité devant la loi, entre les personnes physiques et personnes morales, qui est un principe constitutionnellement protégé.

 

Gageons à cet égard qu’une QPC (Question Préjudicielle de Constitutionnalité) sera assez rapidement déposée, avec là encore une possibilité sérieuse d’une déclaration de non constitutionnalité, dans l’état de la rédaction du texte.

 

Dans une telle perspective, il ne ferait aucun doute que la publicité serait alors étendue indifféremment aux personnes physiques et aux personnes morales, tant il est désormais inscrit dans l’esprit du législateur, que la publicité rentre dans le dispositif de prévention/sanction de la fraude.

 

En l’état, la publicité est facultative et encadrée :

 

Encadrée

 

Pour être publiable, une sanction fiscale doit intervenir à raison de manquements graves caractérisés par un montant de droit fraudé sur un minimum de 50 000 €, et le recours à une manœuvre frauduleuse au sens des articles B et C de l’article 1729 du CGI. Il s’agit de l’abus de droit, des manœuvres frauduleuses, de la dissimulation d’une partie du prix stipulé dans un contrat de la fiducie-libéralité.

 

Une faculté

 

Le I de l’article de l’article 1729 A bis Nouveau énonce que la publicité peut être décidée par l’Administration « sauf si ces manquements ont fait l’objet d’un dépôt de plainte pour fraude fiscale par l’Administration ». Cette publication porte sur :

 

- La nature et le montant des droits fraudés et des amendes et majorations appliquées ;

 

- La dénomination du contribuable, ainsi que le cas échéant, l’activité professionnelle et le lieu d’exercice de cette activité.

 

Si vous voulez avoir une petite idée de la manière dont cela va se présenter, visitez le site du gouvernement britannique intitulé « Current list of deliberate tax defaulters » dont voici un extrait traduit de la langue de Shakespeare à celle de Montaigne.

 

Détails publiés pour la première fois le 13 décembre 2018

 

 

Bien entendu, en entête du site, le gouvernement britannique précise que :

 

- La personne publiée peut avoir changé de comportement (n’est-ce pas l’objectif de cette publication ?) ;

 

- La personne publiée peut ne plus être à l’adresse publiée ;

 

- L’entreprise actuellement à l’adresse publiée, peut n’avoir aucun lien avec l’entreprise publiée ;

 

- L’entreprise actuellement à l’adresse publiée, peut avoir le même nom que l’entreprise publiée, mais peut être sous une gestion complètement nouvelle (en cas de cession de titres de capitaux).

 

On pourra rajouter également (ce qui est vivement conseillé), que la personne publiée peut avoir changé de dénomination sociale, de manière à brouiller la visibilité digitale de cette mésaventure.

 

I - 2. Procédure de publicité de la sanction

 

I - 21. Saisine de la CIF (Commission des Infractions Fiscales)

 

La décision de publication est prise par l’Administration après avis conforme et motivé de la CIF, laquelle doit apprécier « au vu des manquements et des circonstances dans lesquelles ils ont été commis, si la publication est justifiée. »

 

On reste encore dans l’attente des critères qu’utilisera la CIF pour apprécier le caractère justifié ou non de la publication. Rappelons-nous toutefois qu’avant la modification du verrou de Bercy, la recevabilité du dépôt d’une plainte pénale par l’Administration fiscale était conditionnée au visa préalable de la CIF. La lecture des statistiques nous apprend que… 97 % des demandes d’autorisation de dépôt de plainte par l’Administration fiscale, sont validées par la CIF.

 

Il n’est donc pas exclu que de telles statistiques se retrouvent dans les visas préalables avant publication.

 

Il reste que comme en matière d’autorisation préalable à un dépôt de plainte pénale, le contribuable est informé de la saisine de la CIF, et invité à présenter à la Commission, ses observations écrites dans un délai de 30 jours.

 

I - 22. Notification au contribuable

 

La décision de publication prise par l’Administration est notifiée au contribuable. La publication ne peut cependant être effectuée avant l’expiration d’un délai de 60 jours à compter de la notification de la décision de publication. Pendant ce délai de 60 jours, le contribuable peut formuler un recours préalable avant la saisine du Tribunal Administratif, ayant un effet suspensif sur la publication. Les techniciens auront rapidement compris la difficulté qu’introduit ce nouveau délai.

 

Il n’est en effet pas rare qu’une même procédure de contrôle conduise à plusieurs notifications pour éviter la prescription.

 

Et la réponse du contribuable n’est pas de se précipiter à contester les premières procédures de rectification, mais au contraire, d’attendre l’issue de la procédure pour développer des moyens de forme et de fond qu’il est inutile de communiquer trop rapidement aux services de l’assiette, sauf à prendre le risque que l’Administration corrige les erreurs que le contribuable impétueux et imprudent, a porté à sa connaissance trop rapidement.

 

Et pour ce faire, le contribuable dispose d’un délai de prescription de l’année en cours et des deux ans qui suivront, pour saisir l’Administration, et en l’espèce, le service du contentieux d’un recours préalable, avant d’introduire son recours administratif.

 

Cependant, en introduisant un délai préalable de 60 jours pour former un recours aux fins de surseoir à une publication, le texte contraint le contribuable à se dévoiler parfois trop tôt, sauf à prendre le risque d’être cloué au pilori.

 

I - 23. La publication

 

La publication a lieu à l’expiration du délai de 60 jours à compter de la notification de la décision de publication.

 

Elle est effectuée sur le site Internet de l’Administration fiscale pendant une durée qui ne peut excéder un an.

 

En cas de recours « post-publication » portant sur les impositions et les amendes ou majorations, la publication est retirée du site Internet de l’Administration fiscale tant que n’est pas intervenue une décision juridictionnelle confirmant de manière définitive le bien-fondé de la décision de publication.

 

L’Administration est quant à elle tenue de rendre publique sur son site Internet, toute décision juridictionnelle revenant sur les impositions et les amendes ou majorations ayant fait l’objet d’une publication.

 

II - PUBLICITE DES CONDAMNATIONS POUR FRAUDE FISCALE

 

II - 1. Une publicité qui de facultative devient obligatoire

 

Avant la loi fraude, la publicité des condamnations par voie d’affichage et/ou diffusion pour fraude fiscale, était une peine complémentaire facultative à l’appréciation des Juges.

 

Cette peine était rarement prononcée, même si la circulaire interministérielle « Justice-budget » du 22 mai 2014 invitait toutefois les Procureurs de la République à « veiller à requérir systématiquement cette peine complémentaire ».

 

En faisant le constat qu’à peine 5 % des décisions de sanctions pénales faisaient l’objet d’une publication, la loi fraude rend la publicité de la sanction de facultative à obligatoire.

Désormais, le Juge ne doit pas ordonner la publication par une décision spécialement motivée, mais à l’inverse, et par une décision contraire et spécialement motivée qui tient compte des circonstances de l’infraction et de la personnalité de l’auteur, déroger au principe de la publicité qui devient cette fois-ci obligatoire.

 

Gageons que la motivation s’articulera autour du principe de l’individualisation de la peine, qui est une condition de conformité à la constitution que ne cesse de rappeler et mettre en valeur notre Conseil Constitutionnel.

 

II - 2. Modalités de la publicité

 

Cette publicité cette fois-ci pourra toucher indifféremment les personnes physiques et les personnes morales.

 

II - 21. Personnes physiques (article 131-35 du Code Pénal)

 

La publicité portera sur :

 

- L’affichage ou la diffusion de tout ou partie de la décision ;

 

- Ou un communiqué informant le public des motifs et du dispositif de celle-ci ;

 

- Un affichage dans les lieux et pour la durée indiquée par juridiction, et pour une durée maximum de 2 mois ;

 

- Une diffusion au Journal Officiel ou des publications de presse au service de communication au public par voie électronique.

 

L’affichage et la diffusion peuvent être ordonnées cumulativement.

 

II - 22. Personnes morales (article 131-39-9 du Code Pénal)

 

L’affichage et la diffusion se font par presse écrite, soit par tous moyens de communication au public par voie électronique.

 

III - ARTICULATION / PUBLICITE DES SANCTIONS FISCALES / PROCEDURE PENALE

 

Le 1 de l’article 1729 A bis Nouveau énonce que la publicité peut être décidée par l’Administration « sauf si ces manquements ont fait l’objet d’un dépôt de plainte pour fraude fiscale par l’Administration. » Il s’agit d’éviter le cumul entre publicité de la sanction fiscale et de la procédure pénale, dans la mesure où le jugement de condamnation pénale emporte lui aussi une publicité potentielle, même si elle porte sur une sanction pénale et non fiscale.

 

En apparence clair, le texte n’est pas sans poser de difficulté. Il faut en effet analyser ce principe avec l’obligation instaurée par la loi fraude, pour l’Administration fiscale d’informer le Parquet de certains manquements fiscaux sur des droits dépassant un seuil de 100 000 € et ayant donné lieu à l’application de diverses pénalités fiscales[1].

 

Et l’on peut imaginer que l’Administration ne dépose pas plainte, et se contente d’une transmission automatique du Parquet au visa de l’article L 228 du LPF qui dispose que lorsque l’Administration dénonce des faits dans le cadre d’une transmission automatique, l’action publique pour l’application des sanctions pénales, est exercé sans plainte préalable de l’Administration.

 

On identifie d’ores et déjà une faille du système qui consisterait pour l’Administration à transmettre une information au Parquet à propos d’une procédure de rectification dont elle sollicitera et obtiendra la publicité, qui sera ensuite suivie d’une procédure pénale dont la sanction fera elle-même l’objet d’une publicité.

 

Est-ce que la publication préalable des sanctions administratives pourrait être un motif qui autoriserait le Juge à déroger au principe de la publication obligatoire ? C’est possible, mais pas certain, puisque l’existence d’une publication préalable ne rentre pas dans les critères qui doivent être appréhendés par le Juge, c'est-à-dire les circonstances d’une infraction et la personnalité de l’auteur.

 

Affaire à suivre donc.

 

[1] Un article Chronos y sera spécialement dédié